前言

　　当前，我国的法制建设日趋完善，“国家尊重和保障人权”已经明确写入我国《宪法》，法律程序在不断完善得过程中将逐步像这一内容靠拢，2012年修订的新《刑事诉讼法》不但推进了立法的进步，还促进了司法实践在程序化正规化道路上的迈进，同时对我国人权保障制度的落实具有重要意义。虽然新《刑事诉讼法》的修订和实施对我国司法来说具有很多进步意义，但是让我们不能忽视的是新《刑事诉讼法》中还存在着很多不足，这些不足之处是立法本身的问题，他会随着法律的适用折射到司法实践中来，近年来冤家错案的频发就是立法不足在实践中最为突出的表现。冤案的频发和证据制度规则不无关系，证据和刑事诉讼中的每一个环节都紧密相关，把好了证据这道关，才能从根本上遏制冤假错案的发生。刑事诉讼证据规则的建立中，对非法证据排除规则的完善尤为重要，对引导司法人员遵守程序合法办案具有重要指导作用 。因此，笔者认为非法证据排除规则的建立和完善，对推进我国法治文明进程具有重要作用，本文就新《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则再完善进行研究探讨。

一、我国现行非法证据排除规则的概述

　　近些年来，我国刑事冤假错案频发，张辉张高平叔侄冤案 、呼格吉勒图案等案件的曝光震惊全国，这些冤案的发生不得不引起我们的思考，冤案发生的原因是案件证据的问题或取证方法的问题，尤其突出的是刑讯逼供非法取证的违法行为对冤案的发生起到了决定性作用。所有，只有建立完善的非法证据排除规则，且进一步规范侦查机关的取证行为，才能防止冤假错案的频发。2012年修改的《刑事诉讼法》在我国首次明确规定了非法证据排除规则，这一事项对我国的法治文明建设具有重要意义。其目的在于推进司法实践中非法证据排除的落实，同时也是人权保障制度的一个进步。

（一）非法证据排除规则的确立

　　非法证据排除规则的起源，一直要追溯到20世纪初期，美国针对违反其宪法规定的搜查取证行为，制定了非法实物证据排除规则。非法证据的范围扩大到非法取得的言词证据是在1966年的通过米兰达规则完成。经过几十年的发展，非法证据排除规则被全世界大多数国的法律予以引用，这一规则的发展在此期间已日趋成熟。非法证据排除规则出现在我国法律制度中的时间比较晚，1979年和1996年版的《刑事诉讼法》中均未规定非法证据排除的问题。正是在这种情况下，仅在过去的十几年中我国的冤假错案频发，冤案的发生大多与非法证据、刑讯逼供非法取证有关。近几年随着这些冤案的曝光，社会各界一片哗然，侦查机关的非法取证行为被千夫所指，在我国法律制度中建立非法证据排除制度的需求已刻不容缓。在这种情况下，最高人民法院、最高人民检察院、司法部等部门于2010年6月13日联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下称《非法证据排除规定》)，此规定在我国首次确立了非法证据排除规则，这对我国的法治进程是具有里程碑意义的。这一规定较为系统的规定了非法证据排除的主体、程序和证明责任等内容，这也决定了此规定是具有一定实践操作性的。2012年我国在修订《刑事诉讼法》的时候，充分考虑来了非法证据排除规则的适用问题，从而对《非法证据排除规定》的主要内容予以吸收，而且将规定更加具体化，在立法中首次确立了非法证据排除制度。

（二

　　新【《刑事诉讼法》第54条第1款规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。】在这一规定中不难看出我国将非法证据分为两个类别，一类是通过刑讯逼供等非法手段取得的非法言词证据;另一类是通过其他非法方式获取的实物证据。对这两类非法证据的排除我们应当分别理解。

　　非法言词证据是通过刑讯逼供、暴力或威胁等非法方法获取的，其中的“等非法方法”【具体包括最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法 >的解释》第95条规定的使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等方法”。】据此可理解为，所有能对受讯人的肉体或精神造成难以承受的痛苦的行为，并足以让受讯人丧失意志和表达自由，在这种情况下迫使受讯人提供相应供述，审讯中采用这样的方式就属于刑讯逼供，通过这一手段获取的非法言词证据都应被无条件排除。通过暴力、威胁方法获取的非法证据要予以排除，暴力、威胁方式针对的是对证人和被害人的非法取证方法，暴力、威胁的具体内容和程度，以及对犯罪嫌疑人、被告人是否适用，在法律中都未予明确规定。

　　非法实物证据是通过不符合法定程序的手段获取的，与言词证据不同的是，实物证据是在犯罪被发现之前形成的，它的产生、变化、消亡都不以人的意志为转变，它是客观存在的，它不会因取得方法不同，而影响其证明的内容，因此根据立法规定，【非法实物证据要被排除需要同时具备三个条件，第一收集证据的程序违法;第二这种程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正;第三这种程序违法不能被补正或不能被合理解释。】要排除非法取得的实物证据就要同时具备这三个条件才行。据此分析得出对实物证据的排除在我国具有严格的规定。不轻易将其排除在证据锁链之外。

二、非法证据排除规则存在的缺陷

（一）

　　对非法证据的界定不够具体明确的问题，在当前的非法证据排除规则中主要体现在两个方面，《刑事诉讼法》第54条中关于非法言词证取得方法的“刑讯逼供等方法”和关于取得非法实物证据的“不符合法定程序”方法。

　　1.“刑讯逼供等方法”

　　对刑事诉讼法中规定“刑讯逼供等方法”应当如何理解?对于这个问题学术界和实务界均存在不同观点，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法 >的解释》第95条对《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等方法”予以解释。根据此解释，可以将刑讯逼供理解为通过对犯罪嫌疑人使用肉刑，即对其身体的直接伤害，使其遭受肉体上的剧烈疼痛以逼迫出供述，或对犯罪嫌疑人实施变相肉刑，使其精神上、心理上遭受难以忍受的疲惫和痛苦，从而逼迫犯罪嫌疑人供述。对刑讯的界定问题司法解释虽然将范围扩大了，但在实践中司法工作人员则普遍认为这种范围扩大的解释方法还是比较抽象，具体操作起来很难把握。一般司法工作人员都认为肉刑的类型比较容易认定，变相肉刑应该如何认定就有一定难度了，实务部门对进一步明确“刑讯逼供”“肉刑”“体罚”“变相肉刑”“变相体罚”“威胁”等取证方法内涵的问题上，希望能够制定相关指导性细则从而帮助其准确的认定各种刑讯方式，并将正常的审讯方法、侦查技巧、策略与这种非法刑讯方式予以区分，强化相关法律条文的可操作性。

　　2.“不符合法定程序”

　　《刑事诉讼法》第54条中关于取得非法实物证据方法的“不符合法定程序”的表述意思不明，在实践中缺乏操作性。其中“法”的范围包括哪些? “程序”又是哪些法规的程序? 是否包括刑事诉讼法、刑法等一切法律类规范性文件?对于“不符合”要怎么理解?是分为不同的程度呢还有一个既定的标准? 对这些问题不予以具体化、明确化，就有可能使非法实物证据排除规则在实践中被滥用。从某种意义上来讲，这一问题也是对非法实物证据的界定问题，此条文规定在本质上是关于对非法实物证据的认识性问题，对我国法律制度有着重要意义，需要进行明确的细化和予以具体解释。

（二）非法实物证据的排除范围不全面

　　新《刑事诉讼法》第54条只规定物证、书证在不符合法定程序且严重影响司法公正，而且还要在不能补正和合理解释的条件下才可予以排除。但对除证、书证以外还有的其他实物物证据，对这些实物证据的排除是否可以依据此款操作，法律未予明确规定。而新【《刑事诉讼法》第48条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认侦查实验笔录、视听资料、电子数据等。】对这些证据是否和物证、书证一样属于非法证据的排除范围，无从得知。如果我国现行的非法实物证据排除范围仅限物证、书证，那么就太窄了。随着社会的发展，侦查人员将高科技技术大量运用于侦查手段，笔者认为，应当将视听资料、电子数据等其他形式的实物证据也纳入新《刑事诉讼法》第54条非法实物证据的范围。

 

　　所谓重复自白的排除问题，是指在刑事案件侦查过程中，在一次审讯当中使用刑讯逼供等非法手段取得有罪供述，这一有罪供述为非法证据应当排除，但在这一次刑讯逼供审讯之后，再次进行的合法审讯中取得的犯罪嫌疑人、被告人重复供述，对该有罪重复供述是否应当排除。对重复自白的理解应注重以下几点：第一，刑讯逼供获取的供述和之后合法取得的供述都是有罪供述，如果不是有罪供述那就不是重复自白问题。第二，通过非法方式取得初次供述时，取证的非法方法需要达到能够认定取得的供述为非法证据程度，如果非法取证方法达不到非法证据程度，则不存在初次供被作为非法证据排除的情况，那么之再后获取的程序合法的重复供述就不存在排除的问题。第三，在理解重复供述时不能将重复供述的内容与初次供述的内容等同。司法实践中，采用多次讯问的方法是侦查机关的正常侦查行为，重复供述的内容完全可能比初次供述的内容更加丰富充实。因此，就算重复供述的内容比初次供述的内容更丰富或者完全超越了初次供述的内容范围，只要重复供述和非法行为依然存在相关联性，那么其依旧属于重复自白问题。

　　对重复自白是否应予以排除的问题，刑事辩护律师和司法机关存在不同的观点;律师一般采取的观点是，犯罪嫌疑人在一次刑讯逼供后并被迫做出有罪供述的情况下，在之后的审讯中再取得的重复供述都是在前一次刑讯逼供的压力没有消除的情况下获取的，鉴于刑讯逼供对受审讯者造成的心理压力不会在段时间内消除，那么受审讯者在一次刑讯逼供后短时间内再做的重复供述也属于刑讯逼供的产物，应当被视为非法证据予以排除。对此，司法机关则持完全不同的观点，他们认为，通过刑讯逼供手段取得的有罪供述，应当被视为非法证据予以排除，但是在初次刑讯逼供之后，在没有对犯罪嫌疑人再采取刑讯手段的审讯中再次取得有罪供述的，此供述材料应当是合法有效的，能够做为呈堂证供证明犯罪嫌疑人所犯罪行。司法机关的这种观点完全是从打击犯罪的目的出发予以考虑的。当前重复自白问题仍是非法证据排除规则中的一个空白区域，它为非法取证提供可操作空间，鉴于这种情况，应该对这一空白区域进行填补，对非法证据的证据能力予以否定，来规范执法人员的取证手段。

（四）“

　　“毒树之果”又被称为非法证据衍生证据，它是将过先前以非法手段收集的证据作为线索，通过这一线索取得的其他证据材料。其形式就像是先前通过非法手段收集的证据是毒树，根据此毒树取得的第二层其他证据材料是毒树之果。“毒树之果”虽是根据非法证据所提供的线索而获得的证据，但它本身取得的手段是合法的。新《刑事诉讼法》修订之初有考虑过将这一问题在立法中予以明确，但因为现实情况过于复杂，修改后的非法证据排除规定基本未涉及毒树之果问题。之后在《刑事诉讼法》的司法解释中对此问题也予以了回避。

　　虽然我国建立了非法证据排除规则，但到目前为止我国立法中还未对涉及“毒树之果”的排除问题作过具体规定，对于此证据是否应当被排除在学术界和司法界一直存有较大争议。笔者对此项证据形式是持否定观点的，因为如果肯定“毒树之果”的法律有效性，那么就是间接的肯定了取得“毒树之果”的先前非法取证方式。持这样一种观点的人只关注了“毒树之果”在个案中的积极效果，但是他没有考虑这种证据形式对司法程序的破坏，在面临需要选择维护个案公正还是坚守司法程序底线上笔者选择后者。当前司法实践中，司法人员在办案时对使用简单粗暴手段刑讯逼供取得证据材料的流程十分熟练，这种取证方式是法律明令禁止的，实践中也不提倡使用这种方式收集证据，但是有的办案人员办案技术粗糙，对当前熟练掌握的这套非法取证流程十分依赖，通过这种方式取得的证据虽然会被认定为非法证据，但是如果根据这一证据线索再取得的第二手证据如果被肯定，那么司法人员的这种办案手段是不会被遏制住的，反而会助长其通过这种手段收集证据材料的积极性，长此以往将形成一种政策效应，导致非法证据排除规则被完全架空，这将对我国的司法程序造成极大的损害，司法公正性将大打折扣。因此笔者建议在现有法律框架内通过梳理、解释对毒树之果法律效力予以明确。

三、对非法证据排除规则的再完善建议

（一）进一步

　　《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法》虽然对非法证据排除做了规定，在司法实践中应该如何认定，其标准如何把握，并不明确。“刑讯逼供”“威胁”“引诱”等具体概念的内涵应当进一步明确，而且对“其他方法”的具体范围也应当具体化，从而增强此条文的可操作性。

　　《刑事诉讼法》第54条规定了非法实物证据排除的三个条件:不符合法定程序且严重影响司法公正，而且还要在不能补正和合理解释的条件下才可予以排除。这一条款的规定缺乏对被追诉者基本人权的保障，且其中的“不符合法定程序”表述模糊不清，另人费解。对此问题，国外已有较为成熟的立法经验，我们应当予以借鉴，如基于违宪性的考虑可将非法证据排除规则纳入其中。同时建议将我国的非法实物证据划分为两类，一种是“实质性违法的非法实物证据”,这类证据的取得方法是违反宪法、侵犯公民基本权利的取证行为，这类取证行为属于违宪性的非法，被追诉者的基本权利会遭受其极大的侵害，对这类证据应当予以排除。另一种是“程序瑕疵性的非法实物证据”，这类证据的获取在程序上瑕疵，对于此类证据的排除因考虑到其违法性程度较轻，可采取有条件的排除模式，具体可参考《刑事诉讼法》第54条的规定，关于补正程序或者要求合理解释的设置，也就是司法解释所中说的“不能证明物证、书证合法来源”的情况下，才予以排除。

（二）

　　1.扩大非法实物证据排除的法定证据种类

　　我国现行《刑事诉讼法》规定的非法实物证据排除规则的范围包括物证、书证。现行非法言词证据排除规则的范围仅包括犯罪嫌疑人供述、被告人供述、被害人陈述、证人证言。而《刑事诉讼法》规定的法定证据种类包含八种，可见，对于鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录及视听资料、电子数据三类法定证据到底是归于言词证据的排除范围，还是归于实物证据的排除范围排除。对于非法实物证据排除范围仅限于物证、书证的话范围过于狭窄，为保证法律规定的一致性，应将八种证据种类中属于实物证据范畴的证据类型全部纳入非法实物证据的排除规则范围。基于鉴定意见及勘验、检察、辨认、侦查实验的笔录都属于鉴定专家的主观判断以及侦查人员对侦查过程及相关线索的主观认识和判断，故属于言词证据行列，而视听资料、电子数据属于实物证据范畴，应将其纳入非法实物证据排除规则范围之内。

　　2.对重复自白的排除建议

　　当前我国针对重复自白的排除问题主要存在三个观点，这三个观点分别从不同的利益角度出发对这个问题予以解决，其中一种观点认为只要存在一次刑讯逼供非法取证，那么就这一次非法取证后的所有重复供述都需要全不排除，这种观点是从维护犯罪嫌疑人、被告人的利益角度出发。还有一种观点认为对于非法取证所得供述证据应该只针对这一证据予以排除，有几次非法取证行为就排除相对取得的几次供述证据，对于其他获取的不存在非法取证行为的重复供述不予排除，这一观点是从司法机关便于追究犯罪的角度出发考虑的。笔者认为最合理的一种观点是，针对不同的侦查主体的非法取证行为，只排除采取过非法取证行为的那个主体所取得的所有重复供述证据，而对其他的没有非法取证行为的侦查机关取得的重复供述证据不予排除，应认定为合法证据予以运用。这一观点是从打击犯罪与保障人权的平衡角度出发予以考虑的，其观点的理论是在不同侦查主体中进行的审讯取证，在后一主体的审讯过程中，如果受审讯者明知当前审讯自己的侦查主体不是之前对自己采取刑讯逼供的侦查主体，那么前一侦查主体对受审讯者刑讯逼供所生的刑讯压力完全可以随着侦查主体的转变而消除，从而在刑讯压力消除后所作的重复供述当然是合法证据，不需要同前一侦查主体所获取的非法证据一并排除。笔者认为通过这一理论方案解决重复自白问题是当前最合理的方法。

（三）

　　“毒树之果”是非法证据排除规则的重要组成部分，但是在现行的法律框架内都没有明确规定，这必将影响非法证据排除规则的实施效果。通过对国内相关条文的整理和解读，可以给毒树之果找到与之对应的规范依据。

　　《刑事诉讼法》第54条规定的规定。该条是关于非法物证、书证的排除规定。根据该规定，非法物证、书证的排除应同时具备以下条件：第一，收集程序不合法;第二，收集程序不公正;第三，收集程序不合理。其中收集程序不合法包括对于取证主体、取证手续、取证方法的相关规定。如采用野蛮粗暴的方式对被搜查人的合法财物侵害或侮辱人格的方法，并没有考虑获取物证、书证所在场所的信息。所以，对于增加“毒树之果”排除规则在我国司法实务中的具体完善，侦查部门可以在取证时，先采用常规性收集，即对嫌疑人身、住所进行搜查或对犯罪地点进行现场勘验，收集无果时，可以进一步的进行收集，进一步收集的关键就是知道物证、书证所在场所。因而，可以说获取物证、书证所在场所的信息是收集物证、书证程序的重要组成部分。通常在实践中，犯罪嫌疑人的供述是搜集物证、书证所在场所的重要信息来源。所以，侦查机关在合法方法下无搜集到有效证据时，就有可能对犯罪嫌疑人采取非法讯问的方法。这种情况下，通过非法讯问方法获取的信息应属于“取证方法违法”，从而符合了该条规定的排除非法物证、书证的第一个条件，即不合法。由此可见，如果侦查人员通过刑讯方法获知的物证、书证应予以排除，毫无疑问刑讯对司法公正造成了严重影响且无法补正或做出合理说明。在这一非法证据排除结构中，“毒树”是侦查人员通过刑讯行为获取的犯罪嫌疑人关于物证、书证所在场所信息的供述，“果实”是根据前述供述收集的物证、书证。至此，该条也成为了毒树之果的有效适用依据。