1 引言

　　在当今社会建设法治政府和服务型政府已成为主流，民主行政、法治行政的精神在渐渐深入行政主体的执法理念与实践中去，传统的刚性行政执法方式在提升市场经济活力、适应经济新常态上存在短板的局限，应更好地结合柔性行政方式促进政府在宏观调控、战略政策上的科学性、可执行性，同时为当代中国经济转型迈向新台阶提供完善的行政管理体制保障。例如非强制性的行政计划与规划、行政指导、行政合同、行政奖励等，对于转变政府职能、发挥市场竞争机制的优越性方面有着重要作用。本文纵观外国的柔性行政方式的法治化规范事例，再结合我国经济发展的现状，如何将柔性行政方式法治化、规范化、本土化，更好地适用来适应经济新常态、转变政府职能进行论述，并提出合理性、法治化建议。

　　2 柔性行政方式的相关理论概述

　　2.1 柔性行政方式的概念和特征

　　柔性行政方式是指行政机关根据规范性法律文件或政策采用非强制性、双方性、可选择性的考虑相对人，公共利益的行政方式[[1]]。柔性行政方式具有可协商性、可选择性、科学性、更具有人道主义色彩，充分尊重相对人的意愿，不仅符合布坎南的公共选择理论中政治经济学学说，塑造当代服务型政府、有限政府的形象，而且有利于社会资源的有效利用和配置效率，促进国民经济健康快速发展。柔性行政方式既包括具有合同法性质上的民事行为如行政合同、准民事法律行为如行政给付，还包括不具有法律意义上的责任承担的事实行为如行政指导，同时 还包括具有激励引导作用的行政奖励、行政经营以及非诉行为行政调解等行政行为。虽然长期以来刚性行政行为一直以来在效果上立竿见影，威力大但很容易激化国家和公民个人的矛盾，不利于法治社会发展，但若合理地结合行之有效的柔性行政管理模式将会提高行政执法效率，较低行政成本。柔性基本特点包括:在法律关系上属于公法范畴;它在性质上具有非权力性，部分柔性行政行为在实施结果上不具有法律上的后果。但行政合同并非严格意义上合同法的民事法律行为，是行政机关以促进国有资源的合理配置、保护合法的公共利益为行政目的而按照一定的行政程序订立的行政合同。

　　2. 2 柔性行政方式的原理、方法

　　柔性行政方式是由国外学者提出的，在我国相关理论的发展还不成熟，柔性行政管理模式的适用需要一定外部条件如社会经济结构的调整，国家社会福利保障制度体系相对完善，社会法律文化能深入到人们的潜意识等，而现在时期我国正处于经济结构调整和转型的非常时期，十三五计划，一带一路政策的付诸实践，需要行政体制的改革为经济发展保驾护航，政府角色的定位既不是守夜人，也不是经济人而要由权力政府转向责任政府，由管制型政府转向服务型政府，形成新公共管理理论下的低成本、高效率，保障人权，刚柔并济的新型行政管理模式[[2]]，成为市场调节失灵和政府调控失灵的灵活补救措施，更好地推动我国行政管理走向民主化，法治化。柔性行政方式运用原理主要是刚柔相济，柔性为主。在行政征收征用情况下，政府是否应改变长期以强制不合理手段而采取柔性行政方式如行政契约方式使公民自愿地将财产让与政府，使社会资源发挥出更大的作用，相信契约政府对公众负有重大责任，将会合理地利用以保障社会公共利益。在违反法律强制性规定的情况下行政机关还是要采取羁束或裁量行政方式等刚性行政方式制裁违法行为，维护安定的社会秩序。正如姜明安教授所言：服务与规制的关系可以这样表述：规制与服务是手段与目的的关系;在公共产品领域，由于涉及广大公民的切身利益，所以规制与服务都应是政府的职能[[3]]，才能使社会资源在市场经济竞争机制下有效配置。刚性和柔性行政管理模式恰当结合符合现代中国社会经济发展的行政制度要求。

　　由于柔性行政方式在我国缺少适用的本土化外部和内部环境，因此发展历程较短，其中的具体行政方法主要有行政指导，行政合同，行政调解、行政给付，行政奖励等。例如行政指导是指行政主体为实现经济社会发展目标，根据相关政策与法律授权科学合理地发布不具有法律强制性的相关经济指导，相对人有选择权的行政方式。特别在经济新常态下农村和城市中小型企业的转型发展需要有关部门制定科学、可实施的具体行政指导。行政契约使公民平等参与国家公共管理，公民可以以积极的方式而不仅仅是消极地单方负担义务，有利于激发社会创造活力，行政给付是行政主体根据相关法律规定无条件给予行政相对人经济或物质上的帮助，如上的柔性行政方式有利于和谐社会的构建，更有利于促进国民经济的 发展规模更注重质量而非数量。

　　3 柔性行政方式在我国适用的合法性与和理性分析

　　3.1 柔性行政方式在我国适用的合法性分析

　　柔性行政方式与传统行政行为冲突，在我国行政公共管理中还没有很好地适用。有必要对其进行合法性分析，在理论上进一步地分析完善。首先有必要对“合法性”的概念明确。“合法”从狭义概念理解是符合法律规定;广义上的含义是法治意义上的合法行为，实际上就是法律宽容的，不加追究的行为，符合依法行政与行政法治原则。

　　随着新中国成立后的计划经济、合作社经济和政企合并的经济管理体制以及相对不民主、非法治的社会管理模式逐渐被淘汰，我国传统管制型行政模式已不能反映经济基础的发展，我国的行政管理模式急需改革来适应经济建设需求，促进社会资源的合理配置，提高国有资源的利用效率和保障公民生存生活物质文化需要，因此在上世纪80年代社会主义市场经济体制确立的情况下才在学理上有所建树，而且我国的依法行政理论主要是借鉴吸取了日本学者的相关理论，依法行政的内涵主要有：一、法律保留，二、法律优先，三、司法审查[[4]]。行政法治是法治理念在行政管理领域的适用与渗透，使依法行政和民主行政成为服务型政府主旋律，限制行政权力和自由裁量权的滥用，将政府的定位在服务、管理的角色上，为现代经济转型时期创新行政管理体制，使我国经济的发展不拘泥于单一的GDP增长和集约经济，而要提高创新能力和大力发展第三产业。而行政救济途径也逐步地将柔性行政方式的补救措施纳入行政制度轨道中。例如新修正的行政诉讼法将部分行政合同纠纷纳入行政诉讼程序，相对人对行政主体不履行、未按约定履行协议或者单方解除协议的，可以提起行政诉讼，保障了公民权益和诉讼权利，限制了行政机关利益特权的滥用。对于行政给付的救济途径主要有行政复议、行政诉讼，但对于行政机关不发放抚恤金、保险金、社会保障金的行为可以提起行政复议，而相对人可以提起行政诉讼的仅是不发放抚恤金的行政给付行为，法院可以判决被告撤销行政行为或继续履行给付行为。而且在法院的司法审查领域，新行政诉讼法规定对适用的规章以下的文件可以审查，对于不符合宪法法律原则的规定交有关部门处理，此外在法院受理案件环节采用登记制度，保障公民的诉权和宪法基本权利。

　　3.2 我国建设服务型政府对柔性行政方式的客观需求

　　从十八届三中全会以来，新的创业风潮以及国家经济结构创新调整，新的发展理念提出更需要政府转变职能，把握世界经济发展潮流，作出科学长远的发展战略目标。政府应向市场放权，政府向社会放权，激发社会主体创造活力，鼓励各种社会资源在市场经济中竞争，使市场竞争机制在资源配置上起决定作用，政府要正确及时地采用行政和经济手段来弥补市场失灵的领域，在提供公共产品领域，政府应渐渐放权，恰当引入竞争机制来打破完全垄断机制，防止腐败特权以及权力寻租现象盛行。服务型政府还要求实行政府信息公开，增加行政透明度，行政决策的过程公民要参与即民主决策，公开决策，科学决策。从行政管理方式层面，传统的刚性行政模式容易激化国家与个人矛盾，不利于和谐社会建设，那些体现参与性、互动性、协商性和可选择性的新型行政管理方式，由于不是行政机关单方的行政模式，而是公众参与的多方行政行为，因此有助于形成诚实守信、权责统一、以人为本的行政执法理念，同时有利于事后协调救济程序的科学化、规范化、民主化，有助于保障社会主体的基本权利如生存权人身权等同时也包括发展权的实现。

　　3.3 国外对柔性行政方式的适用与研究

　　在较为发达的法国行政合同制度中，法国对行政合同性质的确定与分类是主要是通过专门立法进行列举规范的，法国对行政合同的划分比较细致，因此相关方面的理论创新与实践也比较丰富，比如重大的公共工程承包建设合同，出售国有资产资源合同、公共产品特别独占特许合同等，而对于行政机关与私人、法人、非法人组织等之间签订的合同除符合民事合同规定之外则有行政法院作出的判例为判断标准。而法国的行政合同的事后救济措施有着长时期的理论研究与实践经验，比如在行政合同纠纷案件的管辖制度层面，由于法国是大陆法系国家，行政合同具有民事合同的双方合意、协商的特点，而一方主体是具有优益权的行政机关，在管辖适用法院方面，很可能会出现相互推诿的现象，而法国的司法体制中设立了权限争议法庭，在处理管辖权限争议有很大的决定权，可以指定法院管辖，但对实体问题没有审判权。虽然法国是成文法国家，普通法院依照制定法审理案件，但法国在行政法院中却适用判例制度，使得行政法院审判的行政合同纠纷案例的判决有了很大的权威性与公信力。在行政相对人不依约履行行政合同义务并且在催告通知后仍不履行的情况下，行政机关可以采用非诉强制执行程序，利用公权力和优益特权进行事后救济，防止公共资产或公共利益受到不应有的损害。而德国，遵循主体双方地位平等的原则，对于行政相对人不履行合同义务的行为要通过诉讼程序后才能采取法定诉讼强制执行，而非通过私力救济。

　　再谈及日本的行政指导制度，在第二次世界大战后日本经济得以迅速发展很大程度上得益于科学合理的行政指导的适用。日本于1993年制定了行政程序法，对行政指导、行政合同设定程序作了法条意义上的规制。由于行政服务的范围和专项性不断扩大和加深，对行政机关的工作提出了更高更具体的要求，因此行政指导的水平与正确性给行政人员提出了挑战。在行政指导事前制定的过程中需综合各方面的利益分析和科学地预测未来经济发展方向，在事中实施过程中，尊重行政相对人的意愿，采取自愿原则，由于行政指导不具有法律上的强制约束力，而且在法律上没有具体的规制因此行政机关就有了很大的裁量权，但在某些程度上却又事实上的强制力，致使在事后相对人的权益因听从指导受到损害而得不到补偿。但日本法院的做法是，要区分行政相对人在听从行政指导时有无选择权，当相对人在具有事实上的强制力的行政指导下，则可以请求国家补偿，但在具有任意选择权的情况下，不可以向有关国家机关申请国家赔偿。

　　最后对于行政给付诉讼，在台湾地区的行政诉讼法中将行政诉讼的类型作了明确的规定，分为行政给付行为特定的课予义务诉讼和一般行政给付诉讼，并且在行政诉讼判决上有了确切分类，使我国柔性行政方式法治化有了很好的借鉴和参照。

　　4 行政方式在建设我国服务型政府方面存在的问题

　　4.1 传统行政方式理念根深蒂固

　　柔性行政方式理论是在第二次世界大战结束后随着经济发展和社会管理需要的增加发展起来的，行政机关的职能逐渐多样化行政执法逐渐灵活性，而非传统的以行政为中心，行政权力单向约束行政相对人的机械行政管理模式，传统的管理行政逐步向民主行政、服务行政为管理特点的方向演进。而我国是一个封建思想观念积淀很深的国家，人治的观念、特权的观念、权力本位的观念在老百姓的心中根深蒂固，同时我国长期处于计划经济时代，行政机关制定的行政强制性措施，行政命令具有不可违抗性，而且官僚主义色彩太浓，腐败现象严重，行政机关违法行为无追究机制，公民的权益受到公权力侵害救济途径狭窄，社会经济的发展滞后，制度法学派魏因伯格曾认为法律的社会作用不仅是给以社会公民以威慑力，更应是引导公众以合法途径处理纠纷，协调矛盾双方的紧张关系，增强公民的守法、用法的意识。传统的刚性行政管理模式在适用上具有短时期的制裁效果，能够达到行政目的，满足地方行政领导经济增长绩效机制，而且在新中国成立的计划经济生产时期，公民法律意识、国家主体观念淡薄，重要的是没有维权的物力与财力支持，以至于基本权利长期受到不公正侵害，行政机关及工作人员的权力膨胀，无服务意识，而且没有完善有效的系统监督机制将权力关进“制度的笼子”。甚至是当代社会刚性行政方式仍普遍存在，例如城管的暴力执法，通常以“临时工”来掩盖违法事实;再如行政机关的强制拆迁造成的流血事件时有发生，究其原因是双方的利益关系未通过行政契约行为协调好，柔性行政方式未合理利用。

　　4.2 行使柔性行政方式的权力容易异化

　　行政异化是指行政机关及其人员在行使权力时不作为，或者以权谋私，越权行使，造成权力私化，缺乏公信力的异化形象。其主要表现有行政不合法不合理、行政特权垄断、权钱交易。行政异化现象在当代法治社会仍然屡见不鲜的原因主要有政府的职能与管理领域在不断扩张，而且行政机关不仅是重要的行政执法主体，而且拥有法律授权的部分准立法权和准司法权，因此权力寻租现象就有了存在的空间;执法手段由羁束行政行为扩大到羁束行政行为与自由裁量权行为并行，在自由裁量行政行为中对保护相对人的人身权和财产权有一定法律上的意义，但仍会存在行政主体的主观意志很有可能被金钱权力束缚，相对人以钱买刑行为时有发生，法律尊严受到践踏。而且权力缺乏有效的社会监督，权力在黑暗中运行。另外，我国正处于经济新常态发展的时期，新旧体制共存必然将产生摩擦，造成管理上的空隙，使经济生活出现法律边缘化混乱的现象，这便滋生了行政权力腐败土壤。

　　市场经济背景下必然存在市场失灵时产生的不正当竞争，非法垄断现象，很多商人就利用权钱交易手段，进行权力寻租，譬如，行政合同的订一部分是为了公共利益需要，如为了修建重要的交通主道路线或BOT基础设施建设项目等公共设施，竞标投资者为了尽快获得投资回报利益会采用权钱交易手段，而行政机关从经济成本角度考量会私下进行权力寻租，相关工作人员形成灰色收入地带，特别是行政性垄断行业政府则通常会增加交易费用和阻碍专业化来缩小市场规模。在行政给付，行政奖励情况下，有些政府信息不公开，或者公民没有信息获得途径就会存在行政机关将本应发放给公民的物资私吞或者挪用，使公民的合法权益难以保障。无论是在经济领域还是社会保障管理领域，柔性行政管理方式的异化无疑会给国家、社会、公民个人的权益造成损害，破坏社会主义市场经济体制和法治政府建设的目标。因此如何防止政府权力腐败异化现象是建设法治政府的重点。

　　4.3 柔性行政方式的制度保障缺失

　　制度是在现实物质基础发展到一定阶段上的上层建筑产物，但长期以来由于中国几千年来的传统行政管理模式固化，人们的观念没有受到先进西方民主思潮的洗礼，以至于具有参与性、协商性、民主性的行政模式被法律边缘化，更被领导者忽视，因此相关方面的立法措施少之又少，在程序约束和救济途径方面也没有成熟完备的相关配套法律实施。

　　首先阐述一下行政指导在制度方面的缺失。行政指导由于没有法律在实体程序上规制，因此行政机关在制定行政指导过程中有了很大的自由裁量权，而且制定程序中不公开，不透明，行政相对人很难了解到行政指导制定产生的细节过程，更谈不上对行政指导的建议和监督，有时甚至出现暗箱操作的情况，滋生腐败现象时有发生;行政指导责任如何落实没有相关法律规制，所以一旦行政指导出现问题，行政主体就会推卸责任，有时甚至因行政机关的专断蛮横而导致行政相对人利益受损;最重要的一点是行政指导没有纳入行政复议和行政诉讼的诉讼范围，因此行政相对人很难选择有效的救济措施，权益很难得到有效维护，行政主体也没有法律上的强制责任。

　　再说行政合同纠纷立法规定的问题，2015年新修订的《行政诉讼法》[[5]]使行政合同纠纷解决在立法活动中获得了一席之地。但其中只是涉及部分行政合同，以及兜底性协议。对于行政机关不依法履行行政特许经营协议，随意变更，单方解除协议的行为不适用行政调解，相对人可以直接提起行政诉讼，适用行政诉讼程序审理案件，对于判决结果主要有撤销行政行为，继续履行合同;对于土地征收补偿协议可以适用调解，对于判决裁定书后的执行以及补偿问题也作了相关规定。而对于相对人不履行合同义务行政主体如何救济问题，法律并未作出明确规定，但学者普遍认为行政机关可以提起民事诉讼，而不是利用行政机关的优益特权实行非诉执行。这些规定虽然结束了以往立法内容关于行政合同规制的空白，但这些规定还是引发了一些疑问，例如行政合同是否仅限于法条规定的类合同?如果不是，法院审理关于法条类合同的判断标准如何把握，最高院的行政庭的判决书是否有公信力，是否有判例指导作用。在审判程序上与民事诉讼程序有哪些相似与区别，对于相对人的违约救济措施是否可以有更明确的规定，法院排除地方主义保护，独立地位的确立问题。在福利行政领域关于完善行政奖励事后救济措施作为法律学者任重道远。

　　而我国的行政给付救济途径虽然有行政复议、行政诉讼制度，但只是少部分的行政给付行为，而且行政诉讼只限于行政机关不发放抚恤金的案件，而且由于我国的行政诉讼未向民事诉讼区分诉讼行为，对于行政给付的判决不能以类似民法上的给付判决予以明确具体的事项规定，因此行政给付审理后相对人获得应有的行政给付金额难以执行。