4.3 柔性行政方式的制度保障缺失

　　制度是在现实物质基础发展到一定阶段上的上层建筑产物，但长期以来由于中国几千年来的传统行政管理模式固化，人们的观念没有受到先进西方民主思潮的洗礼，以至于具有参与性、协商性、民主性的行政模式被法律边缘化，更被领导者忽视，因此相关方面的立法措施少之又少，在程序约束和救济途径方面也没有成熟完备的相关配套法律实施。

　　首先阐述一下行政指导在制度方面的缺失。行政指导由于没有法律在实体程序上规制，因此行政机关在制定行政指导过程中有了很大的自由裁量权，而且制定程序中不公开，不透明，行政相对人很难了解到行政指导制定产生的细节过程，更谈不上对行政指导的建议和监督，有时甚至出现暗箱操作的情况，滋生腐败现象时有发生;行政指导责任如何落实没有相关法律规制，所以一旦行政指导出现问题，行政主体就会推卸责任，有时甚至因行政机关的专断蛮横而导致行政相对人利益受损;最重要的一点是行政指导没有纳入行政复议和行政诉讼的诉讼范围，因此行政相对人很难选择有效的救济措施，权益很难得到有效维护，行政主体也没有法律上的强制责任。

　　再说行政合同纠纷立法规定的问题，2015年新修订的《行政诉讼法》[5]使行政合同纠纷解决在立法活动中获得了一席之地。但其中只是涉及部分行政合同，以及兜底性协议。对于行政机关不依法履行行政特许经营协议，随意变更，单方解除协议的行为不适用行政调解，相对人可以直接提起行政诉讼，适用行政诉讼程序审理案件，对于判决结果主要有撤销行政行为，继续履行合同;对于土地征收补偿协议可以适用调解，对于判决裁定书后的执行以及补偿问题也作了相关规定。而对于相对人不履行合同义务行政主体如何救济问题，法律并未作出明确规定，但学者普遍认为行政机关可以提起民事诉讼，而不是利用行政机关的优益特权实行非诉执行。这些规定虽然结束了以往立法内容关于行政合同规制的空白，但这些规定还是引发了一些疑问，例如行政合同是否仅限于法条规定的类合同?如果不是，法院审理关于法条类合同的判断标准如何把握，最高院的行政庭的判决书是否有公信力，是否有判例指导作用。在审判程序上与民事诉讼程序有哪些相似与区别，对于相对人的违约救济措施是否可以有更明确的规定，法院排除地方主义保护，独立地位的确立问题。在福利行政领域关于完善行政奖励事后救济措施作为法律学者任重道远。

　　而我国的行政给付救济途径虽然有行政复议、行政诉讼制度，但只是少部分的行政给付行为，而且行政诉讼只限于行政机关不发放抚恤金的案件，而且由于我国的行政诉讼未向民事诉讼区分诉讼行为，对于行政给付的判决不能以类似民法上的给付判决予以明确具体的事项规定，因此行政给付审理后相对人获得应有的行政给付金额难以执行。

　　5 柔性行政方式的法治化对策

　　5.1 革新行政服务观念，提高行政工作人员整体素质

　　传统的行政管理方式理念将权力私有化，行政人员以至于在执法过程中以权谋私，贪赃枉法，为个人的所谓政绩GDP不惜牺牲普通公民的合法权益，造成社会矛盾激化甚至影响司法公正，失去了社会信赖度、公信力。例如影响至今呼格吉勒图，夏俊峰案件给行政执法人员敲醒了警钟。我国的公务员队伍是法治政府建设的重要主体，公务员队伍的在执法过程中体现出来的整体素质关系法治政府行政执法的形象，因此国家在选拔公务员时，要着力考察行政公务员对行政执法原则与规则的理解与运用能力，考察公务员是否具有法治思维，着力培养其利用柔性行政方式处理公公事务的意识与灵活反应力。对于领导干部要完善行政手段，在经济领域和社会管理领域要创新行政方式，科学合理地运用行政指导，行政计划和行政契约制定经济发展政策;不断对行政工作人员进行执法教育培训，树立依宪行政，依法行政，不可越权行政，违法行政的执法观念，在具体的行政行为中要秉承依法行政理念，切记采用强硬的暴力手段解决问题。党员干部要起到领头的作用，廉洁公正，依法办事，严厉打击违法乱纪的行为，注重党风廉政建设，为经济转型做好行政体制保障。

　　5.2 改变传统执法方式，注重激励与引导

　　服务型政府应当善于适时采取正确的符合经济发展现状的行政指导，行政奖励、行政合同等柔性行政方式来高效率地调节社会生活与经济生活领域。

　　行政合同，是参照民事法律行为以行政主体为一方当事人，通过平等协商合意的方式与行政主体形成行政法律关系的契约。是契约政府降低行政成本，利用市场经济理论建设责任政府、有限政府的体现。由于行政契约是介于公法的权力行为与私法民事行为之间的一种特殊的行政行为状态，因此，对于行政契约的性质要根据行政契约所要达到的预设目标而定。我国的行政契约主要有以下社会功能：一是符合契约政府理论-扩大公民参与公共管理，实现行政管理科学化、民主化;二是搞活集体企业，引进竞争机制提高国有资产利用效率，推进经济体制进一步改革。

　　行政契约的签订对于涉及公共利益的事项，必须遵循公开、公正、平等竞争原则，必要时可以采用招标等形式来保证客观公正透明。同时，对于涉及行政相对人重大公共利益的事项，应当采用听证会的程序形式，使公民参与到权益博弈的过程中行使发言权、监督权。例如BOT项目基础设施建设在前期准备阶段，行政机关将关系到公众利益的建设工程通过协商的程序签订行政合同引入竞争机制，将行政机关的“特许权”科学公正分配给有资格的企业，形成良性竞争模式，那么行政契约的内容以及后续的救济措施就应该完善。行政机关就应该咨询相关专家和利益相关人对于基础设施建设的建议与利益共同体的意见。而关于行政契约的法律救济途径，可以不断通过理论发展进而通过法定程序变为国家意志，利用司法救济的途径保障双方的合法权益。而在新的行政诉讼法的修正案中，部分行政合同已纳入诉讼范围，使行政契约法治化迈进了一大步。但总得来讲，行政合同是行政主体为实施行政政策与完成行政执法目的而采用的具有经济学意义上的行政手段，将会出现在契约中双方的权利义务配置的不公平[6]，但从长远角度来看权力义务设置上是公平合理的。

　　行政指导虽没有在行政法律体系上有具体的规定，但行政指导的科学合理利用将在一定程度上填补法律制定中的空白，提高社会管理效率。行政指导的方式有很大的行使空间，运行成本低，易于在行政执法实践中进行具体的多方面的运用[2]。但在行政指导的制定程序和责任机制方面，应多注重规范，特别在责任承担方面，对于行政机关相关领导人员的行政责任问题不能在现实生活中避而不谈。

　　给付行政是一种授益性行政行为，通过提供公共社会保障和保险服务来增进国民福祉，提高人民生活质量。特别是在西方国家社会保障制度完善的当代社会环境，我国如何在当下体制下采用“削峰填谷”模式，科学规范纳税制度，有效协调社会阶层各方利益，实现更公平有效的社会再分配，促进社会和谐建构。当然还有许多需要完善的领域，如在医疗保险体制问题上我国现存问题很严峻。公民付不起昂贵的医药费和医疗费，社会保险覆盖率较低而且抵御风险能力较弱，一系列的社会矛盾激化如医患关系紧张。在观念上，应改变公民普遍理解上的将行征给付定义为是国家对公民的赐予[7]，而应在新公共管理领域将其定义为是公民权利。

　　柔性行政方式的适用需要一个渐行过程，必然会与旧的行政观念发生冲突，作为领导者应理智地面对与解决，恩威并施，对于地方保护主义的“老虎”与“苍蝇”要果断压制，发挥出法律在引导公众、治理社会方面的优势作用，要团结相关行政部门集合办理相关事务，简化行政审批程序，方便公民行使权利。

　　5.3 健全相关法律制度，使柔性行政方式规范化

　　一部相关的部门法是在各种硬件和软件配套措施完备成熟的条件下制定出来的，所谓经济基础决定上层建筑是社会发展应遵循的普遍规律。在中国社会现状下短时间内制定出台单行法律是不现实的，而要在现有法律体系下对相关的法律条文进行修订补充是推动柔性行政方式法治化的重要途径。

　　对于行政合同而言，在行政合同的签订和履行程序方面应做具体细致的规定。其中比较典型的行政合同有国有土地使用权出让合同，BOT项目、政府采购等。在签订合同是主要有招标和协议两种形式。而相对公开透明的招标形式在法治化的现代社会更易获得认可，但不可否认在招标过程中仍会出现大量的内幕交易，破坏良性竞争方式，因此作为行政部门的相关负责人员在思想上要杜绝收入灰色地带，拒绝权力寻租以及裙带关系现象出现。如有必要更需要设立专门的监察委员会监督行政人员在处置国有资产是否存在以权谋私的行为。在法律制度层面，对领导人的法律责任要做严格规制，不仅是在行政处分上还更应该在刑事责任上给予法律制裁。在签订过程中遵循公开、回避、平等竞争的原则，保护第三人的合法权益。在行政合同救济途径中，主要有仲裁，行政复议和行政诉讼。但我国的行政复议制度的单方性救济不适合行政合同的双方合意性，所以应该寻求双向性救济结构，在一定条件下行政机关可以作为刑事诉讼的原告。值得注意的是在最新的行政诉讼法相关规定将部分行政合同纠纷问题纳入诉讼范围，行政相对人可以提起行政诉讼，但行政合同是否仅限于法条规定的几种类型?最高院的行政庭的判决书是否有公信力，是否有判例指导作用?在审判程序上与民事诉讼程序有哪些相似与区别，对于相对人的违约救济措施是否可以有更明确的规定，法院排除地方主义保护，独立地位的确立问题。在诉讼之后的行政机关拒绝执行问题，新行政诉讼法明确规定对行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款，行政诉讼法仅将部分行政合同纠纷案件列入规范范围，而其他如政府采购合同有《政府采购法》规制，但并没有统一系统的规制体系来合理地规制行政合同在制定、履行、救济程序中的程序问题，因此从长远的角度看，制定一部单行法律是形势所迫。

　　我国的行政指导制度尚不完善，但现阶段经济发展特别需要行政机关科学正确的指引方向，正是行政指导理论健全发展的良好时机。因为我国绝大多数行政指导案例不受法院的受理管辖，因此在责任承担方面，行政机关责任人员决策失误，相关行政相对人的损失如何补偿，不能使行政相对人的不能因为行政指导不具有强制约束力而将行政机关责任置之不理，而且在行政指导制定程序上应该科学合理规制。

　　而在行政给付救济机制上，可以参照美国社会保障申诉委员会制度，对行政给付纠纷问题上再三考量，而非一次终局裁决。因为政府给付行为涉及到大部分人的切身利益，可以探索建立行政公益诉讼，提高行政诉讼的法治化进程。而且要尝试对行政给付诉讼进行类似民法诉讼案件类型的分类，这样才能在判决结果上规范给付的具体金额从长远角度看，通过一部专门的程序法规定以上问题比较合理。

　　5.4 完善法律监督体系，制约权力行使的异化

　　在国家监督体系中，国家司法监督和行政监督尤为重要，包括检察机关和审判机关的监督。对于柔性行政方式的权力异化相关责任人员的违法犯罪行为要通过司法诉讼途径制裁违法行为，检察机关要履行好监督审查责任，扮演好中立的角色，依照相关法律规定提起刑事诉讼。在行政监督领域，构建法治绩效评估制度，而非盲目地追求经济GDP盲目增长。政府行为应以提供公共产品和服务，弥补市场在公共产品领域的失灵为宗旨，科学合理高效配置社会资源，才能满足个人、集体、社会的需求，才具有实质性的绩效。

　　我国应当借鉴美国的《政府绩效与成果法》规定的绩效评估措施，构建重视提供已服务对象满意程度与顾客取向来评价政府绩效。在社会监督领域，公众公平公正地参与政治活动是现代法治社会的标志。比如行政指导行为，行政机关要增加行政指导制定过程的透明度，满足公民的知情权，监督权，建议权等。在关系到公众切身利益的行政决策时，发挥听证程序的积极作用，使人民的发言权得到保障。在舆论监督领域，有关媒体应秉承客观，公开，公正，不歪曲法律事实的原则进行监督。

　　结 论通过以上的正文部分的论述，对柔性行政方式在建设我国服务型政府的适用可行性作了分析，但是由于柔性行政方式在我国缺乏本土化的适用环境，在我国法律体制内缺乏相对完整的体系，因此这种行政执法方式还需要各方主体不断配合，使其法治化。但随着经济社会的不断发展进步，人们的法律意识渐渐强化，行政执法水平不断步入规范化、制度化、法治化，柔性行政方式将被纳入行政协调制度的范围内，在建设服务型政府领域将发挥重要作用。笔者认为柔性行政方式的广泛适用需要外部软件和硬件条件都具备才能在以人为本、社会本位的服务理念下熠熠生辉。

　　[1] 莫于川.《柔性行政方式法治化研究-从建设法治政府、服务型政府的视角》 [M]，厦门大学出版社, 2011: 146.

　　[2] 参见莫于川：《宪政视野下我国行政法的民主化发展趋势分析》[M]，法律出版社, 2004:224.

　　[3] 参见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》[J].法学研究,1993(1).

　　[4] 参见[日]南博方：《日本行政法》[M]，北京：中国人民大学出版社，1988，10.

　　[5] 参见2015年《行政诉讼法》第十一条规定公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：一、政府特许经营协议;二、土地、房屋等征收征用协议;三、其他行政协议。

　　[6] 参见肖金明:《论政府执法方式及其变革》[J].行政法学研究,2004(4).

　　[7] 参见王春业:《论柔性执法》[J].中共中央党校学报.2007 (11).