1引言
自2015年起“互联网+”变成了网络热词，“互联网+”不仅提升了各行业的效率，而且也推动了传统业务模式的转型，使各行业与技术信息深度融合。2016年上半年，国务院总理李克强在政府工作报告中亦数次提到要利用“互联网+”的力量来深化改革。这也说明互联网将与我们的日常生活与工作更加密切，需要完善我国的立法体系来规范将来可能会出现的与之先关的法律问题。
然而，怎样对互联网上屡屡存在的网络侵权来调整，也是各国普遍关注的法律问题。域外很多国家为了规范网络侵权行为设立了特别法，而在我国，针对不断出现的互联网侵权案件，则是通过部门立法。对于网络服务提供者的侵权责任，在《侵权责任法》第36条中予以规定，此条款使我国对最近几年出现的网络侵权案件得以寻求法律依据，使一些疑难案件得以解决。《信息网络传播权案保护条例》以及相关的司法解释等都对此类侵权责任进行了具体规定。但是，互联网本事是一种新兴事物，对于其中可能存在的问题，我国的立法并不完善，我们现在的立法仍存在“立法空白”的现象，而且本身我们现在所有的法律条文及解释的认定及规范上是过于抽象与笼统，并不能足以应对现在频出的网络侵权事件。
《侵权责任法》的具体规定过于模糊，尽管在《信息网络传播权保护条例》有一些具体的规定，但是亦是一些抽象的条款，并且过于分散，并不足够完善，对于“通知——删除”规则、“知道”规则和对于网络服务提供者的具体责任划分等问题都还存在不足。而在外国，已经有了一些较为先进的理论，如美国的《数字千年版权法》，其中的“避风港原则”、“技术中立原则”获得了多数国家的借鉴，我国在对外国理论的借鉴上却过于僵化。目前，有许多学者以及专家对此问题加以研究，不同的观点与理论交织，笔者希望通过在探究主体界定，构成要件等基础理论分析的基础上，与国外一些国家相关立法相比较，寻找出目前现有立法中存在的问题，并提出笔者的建议，以期能够完善相关立法体系。
2网络服务提供者侵权责任基础理论
如今互联网与我们的工作与生活更加的密切，网络的发展促进了国家政治、经济、文化的发展，而网络服务提供者在此中更是一难以替代的角色。目前我国的立法对网络服务提供者的具体内涵并不明确，学者们对此也并没有统一的界定。而网络侵权本身也具有虚拟性、多样性、特殊性，对此如何界定侵权责任，适用何种归责原则，对于维护网络用户的合法权益，引起重视，落实司法实践的具体实施具有重要意义。
2.1网络服务提供者的界定
2.1.1网络服务提供者的概念与分类
对于网络服务提供者的具体概念的界定，在目前我国的立法中对其并没有明确的规定，而在理论界，学者们对其也并没有统一的定论。随着网络时代的飞速发展，网络服务呈现多样化的特点，为了更好的保护网络环境的安全，无论是在保护网络服务提供者的角度还是在保护被侵权人的角度，明确主体的概念都是必要的。
对于网络服务提供者，一般从广义和狭义理解。一般来说，广义的理解是指所有以提供网络服务为目的的经营者，包括互联网上所有的个人、网络服务商和非营利组织，他们以信息网络的形式向外提供信息或者目的便是为了取得网络信息，提供信息、平台和中介服务等相关技术服务。[[1]]狭义的理解则仅指网络中介服务提供者,理论界则根据服务的分工细化进行了不同的分类，有学者将其分为网络内容服务提供者和网络中介服务提供者，有的学者将其分为网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者，还有学者将其分为网络连线服务提供者、网络内容服务提供者和网络平台服务提供者等。[[2]]就服务性质和专业化等存在的差异，对此产生了不同的分类细化。
因在具体界定上有着非常大的分歧，笔者认为对主体具体涵义来明确的界定是十分必要的。网络服务的内容多种多样，明确具体涵义，并对此进行细致的区分，既是对网络服务提供者的权益的保护，也可以更好的明确责任承担问题。
2.2 网络服务提供者侵权责任构成
2.2.1 网络服务提供者侵权责任的构成要件
我国对于网络服务提供者侵权责任的构成要件采“四要件说”，即违法行为、损害事实、因果关系和过错。[[3]]
对于网络服务提供者违法行为的界定，可以分为直接侵权和间接侵权，直接侵权行为是侵权主体直接违反我国法律，给权利人造成损害，间接侵权行为是对他人实施的侵权行为提供了教唆或帮助的行为。在对网络服务提供者服务类型的类型化区分中，包括提供服务内容的违法行为和提供中介服务的违法行为等，据此也分为作为侵权行为方式和不作为侵权行为方式。
对于任何的侵权责任，损害事实是其中存在的必要因素。若被侵权人想要获得救济则需要侵权人的行为对其造成了损害，并且侵权人承担责任的前提是因为其所作出的行为使他人收到损害。网络服务提供者侵权具有特殊性，因网络环境的多元化、虚拟化，一般是通过提供网络中介服务产生侵害事实，与其他普通侵权行为相区别。
侵权法上的因果关系是指侵权行为与损害事实后果之间是一种引起和被引起的关系。因其侵权行为分为直接侵权和间接侵权，其因果关系的判断也是不同的。若是直接侵权行为则符合一般的侵权责任构成要件即可。而在间接侵权中，我们需要考量的是双重因果关系，因在间接侵权中，需研究网络服务提供者的行为与损害结果的因果关系和网络用户与损害结果的因果关系，在因果关系都符合的情况下来追究侵权责任。
在对责任的过错理解上，是有争议的。一般对于主观过错的认定是存在困难的，就要从客观上进行认证，对此就需要从“通知-移除”规则来看其行为是否产生过错以及探究网络服务提供者是否达到了合理注意义务，而这个标准又要怎样判定。为了解决司法实践操作中存在的问题，促进互联网的发展，提高网络效率和网络服务过程中的利益平衡，就需要对此进行更详尽的规定。
2.2.2网络服务提供者侵权责任的归责原则
任何的侵权行为都需要一定的归责来加以判断，我国的侵权责任法确定了过错责任、严格责任和公平责任等归责原则，对此在理论学界，此类侵权应适用何种归责原则存在不同的观点。有的学者就坚持无过错责任原则[[4]]，这便要求了侵权行为主体在提供服务的过程中，对其中传输的信息具有审查义务，一旦网络用户实施了违法行为，网络服务提供者就需要对此担责。这种要求的标准是过高的，因网络中可能存在各种复杂的情况，也存在各种技术层面的限制，在提供网络中介服务的过程中，网络服务提供者并不可能达到实时审查或者监督的非常全面，这并不利于网络的发展与其行业特点。
笔者是认同以过错责任归责的，如今在世界各国的立法上对此观点也是得到普遍认可的。在我国的立法中，在《侵权责任法》第36条规定的第1款中，对直接侵权行为，毋庸置疑承担的是过错责任，第二款中，是对产生损害发生结果具有间接故意而实施的侵权行为的规定，接到通知而未采取措施也是对过错责任原则的推定，第三款的“知道”也能证明，“知道”即存在了过错。
过错责任归责原则有利于均衡网络服务提供者与技术开发之间的利益关系。网络服务提供者往往提供的是技术或信息的传播传输功能，在提供服务的过程中因技术的原因对于侵权行为的发生可能并不知情，因而若要实行严格责任是过于苛刻的。而且因为现在的网络技术的局限性，网络信息与内容的不断更新，从技术层面，网络服务提供者是没有法律判断力的，因而对于“监控力”的规定是难以确定的，也无法形成统一的标准。而从受害人的角度出发，若采用“谁主张，谁举证”的原则，是比较困难的，而“通知——删除”规则的确立，则比较容易判断过错，一旦受害人认为其合法权益受到侵害并通知了网络服务提供者，而又未被及时采取措施，那么就可认定网络服务提供者存在过错。过错责任原则的确立实则也是对注意义务的督促，以此来防范危害结果的发生。
2.3网络服务提供者侵权行为的具体类型
网络具有虚拟性的特点，因而为人们社会行为的虚拟化创造了条件。按照侵害法益的差异，此类的侵权行为主要集中在侵犯知识产权、人格权与财产权上。
2.3.1侵犯知识产权
侵犯知识产权是网络服务提供者侵权行为的典型，在近些年发生的此类案件更是频繁，尤其是在对著作权侵权方面。网络服务提供者可能在侵权行为的实施过程中对网络用户提供方便，如设置平台供网络用户对他人的著作转载、复制或者供给非法链接等。在侵犯知识产权方面，对于网络服务提供者更多的是在技术服务行为上。对于侵害知识产权的侵权行为认定中，我们首先要做的就是区分是技术服务行为还是内容服务行为，从而再区分是间接侵权还是直接侵权，往往这都是相对的。区分两类行为的意义还在于网络服务提供者是否可以适用“避风港”原则，因为“避风港”原则是针对的技术服务行为，对此技术服务提供者要承担举证责任。[[5]]当然，在责任认定上，还需分析主观过错，是否知道侵权事实，以及是否及时采取措施等，这都需要进行具体的分析认定。
对此有一个经典案例，2015年底北京海淀法院发布了近十年来涉及互联网的知识产权经典案件。其中的韩寒文学作品著作权纠纷案是对信息存储空间网络服务提供者进行侵权认定的典型案例。[[6]]韩寒是当代的知名作家，其代表小说《像少年啦飞驰》(以下简称《像》书)在2008年出版，此书作为畅销书深受网友喜爱，而百度文库是知名文件分享类网络平台，但自开设以来，关于著作权的纠纷不断，韩寒发现网友将《像》上传至百度文库，让用户免费阅读与下载。韩寒曾经作为作家维权联盟代表声讨百度公司，百度公司也承诺通过反盗版系统清理盗版作品。后来韩寒发现《像》书仍存在在百度文库中，便诉至法院。法院最终认定百度公司具有主观过错，应承担责任，此案亦对此类案件的审理提供了借鉴。在此案中百度公司的过错认定是需注意的焦点，一般来说，百度公司是经营百度文库这个信息存储空间的网络服务提供者，对于网友上传的作品并不具有事先审查的义务，但并不意味着百度公司对百度文库的侵权行为可以不加干预，百度公司在接到通知后也是有能力来采取措施删除相关的侵权内容，并且运用相关的技术来避免此类情况的再次发生的，对此百度公司是有合理注意义务的，并不能因为不具有事先审查的义务就以此来免责。
2.3.2侵犯人格权
网络服务提供者侵犯人格权具体行为因网络创造了一个虚拟的空间主要是侵犯肖像权、姓名权、隐私权与名誉权等。与我们现实的生活相比，网络更为便捷和隐蔽，因而利用网络侵犯他人的人格权的案件越来越高发。
网络中经常有网络用户利用网络侮辱、诽谤他人，或者泄漏他人的个人隐私的侵权案件的发生，而这时的网络服务提供者对此大多承担的是一种间接侵权责任。如果被侵权人已经将证据提供出来证明其人格权遭到了侵害，那么网络服务提供者应该立即采取断开链接、冻结账户等措施保护权利人的利益不受损害。网络服务提供者在互联网中往往扮演着保护用户隐私的角色，如果用户申请邮箱账户、微博账户时，需要输入一些个人申请资料，这时网络用户可能需要浏览并同意某些条款才能完成对账户的注册，那这时就成立了一个合同关系，网络服务提供者有义务保护好用户的隐私不被外泄。
2.3.3侵犯财产权
在互联网的应用越加方便快捷的情况下，不法分子也跃跃欲试。在目前我们常见有“网络钓鱼”[[7]]行为。一般这种行为存在两种情况，一种是仅由网络服务提供者直接实施的，或者由网络用户做出侵权行为是通过网络服务提供者实施。对第一种直接由网络服务提供者实施的侵权行为其承担直接责任毋庸置疑。第二种情况就要看网络服务提供者是否存在过错，若其也是知情的，并且也未采取措施，那么就要与网络用户承担连带侵权责任。
现在对于侵犯财产权方面还有一种主要的行为就是侵犯虚拟财产权。主要包括网络游戏、虚拟社区或其他网络虚拟财产等[[8]]，网络虚拟财产虽然不具备一般意义财产的特征，是一种虚拟的非实体的财产，但笔者认为可以将其列入到特殊物中，需要对其进行保护。
3我国网络服务提供者侵权责任的立法现状与评析
3.1我国网络服务提供者侵权责任的相关立法现状
我国对网络服务提供者的侵权责任的立法是有问题的，我国的立法规定中则并没有特别注重对网络服务提供者的保护，对其具体责任并没有具体的规定，我们必须承认我国立法是存在诸多缺陷与不足的。我国又并没有设置专门法律来规定网络服务提供者侵权责任，具体立法规定还是零散和抽象的，在司法实践中对法律的适用主要体现在以下法律文件当中。
3.1.1《信息网络传播权保护条例》相关内容分析
国务院于2006年制订了《信息网络传播权保护条例》(以下简称为《条例》)，于2013年根据《国务院国务院关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》进行修订。此条例在我国的网络侵权事件中的应用也是非常广泛的，此条例首次引进了美国的“避风港原则”与“红旗标准”。
在《条例》的第22条中根据不同的网络服务提供者的服务类型的划分规定了免责事由，主要是对提供网络接入服务、缓存服务、信息存储空间服务和搜索链接服务的免责适用。在此《条例》中第23条中确立了“通知——删除”规则，在主观过错的衡量方面也确定了对“明知和应知”的标准上的认定。
尽管《条例》规定的是相对合理和细致的，在司法实践中应用的也非常广泛，但是条例还是存在着一定的问题的。如尽规定了对免责事由的四种主体类型划分，但除此之外并没有免责事由一般性的原则性标准，这明显是不合理的，因互联网技术的成长较为迅速，网络侵权的类型也是在逐步增多，那在服务类型上也会随着技术的变革而发生更新。《条例》中虽对免责事由进行了规定，但是没有说明免责事由中存在的行为是否是侵权，与我国立法用语相悖的使用也就产生了此规定是免责条款还是归责原则的矛盾。而且在此条例中对于一些用语，比如第22条中提到的“合理使用”并无明确的参考标准，在实践中更多的取决于法官的自由裁量。
3.1.2《侵权责任法》相关内容分析
《侵权责任法》中的第三十六条主要对两种情形进行了规定，一种情形是是网络服务提供者的直接侵权行为，另一种是网络服务提供者与利用网络进行侵权的用户承担连带责任的帮助侵权行为。
从归责原则看，第三十六条中的第一款是对自我侵权责任的规定，确定了过错原则。《侵权责任法》第二款是对美国《数字千年版权法》中的“通知——删除”规则的借鉴，此原则仍可看作是过错原则下的过错推定原则。因为对于无过错责任是为了分配正义而严格适用法律规定来保护弱势群体，而网络服务提供者在收到通知后没有采取措施及时补救即可视为具有过错。第二款与第三款中确定了对连带责任承担的归责问题。从承担的范围看，第一款与第三款规定的是网络服务提供者承担全部责任，而第二款中的规定，则仅需对扩大的损失部分承担责任。[[9]]
该法规定中仍存在一定的问题，首先是对主体的规定是不够明确的，尽管明确了网络服务提供者和网络用户两类主体，但是根据上文所述，我国对与网络服务提供者的概念本身划分本身就不够明确，区分不同的责任主体，有利于明确主体的责任承担范围，而本法并未对此提及。其次，“通知——删除规则”规定亦是不够具体，对于其中的程序并未明确规定，比如采取的形式是口头或者是书面，通知的具体内容等问题都没有明确规定。虽然在其他法律文件中可能有所体现，如上文所提的《条例》中对此有具体规定，但是也仅是对信息网络传播权，因而对于其他类型的网络侵权行为还需要一个具体的原则性标准。最后是对“知道规则”的理解，存在分歧，第三款的“知道”是否指“明知或应知”?对“知道”的理解将直接影响到对责任主体主观过错的判定，因而这也是需要明确的。
3.1.3《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》相关内容分析
为了完善信息网络传播权的相关规定，平衡网络服务提供者、网络用户和权利人之间的利益关系，于2013年1月1日开始实施《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称为《信息网络传播权司法解释》)。
《信息网络传播权司法解释》对“应知”进行了更为进一步的细化，从而可以更容易对侵权责任的主观过错进行判断。而且该司法解释也明确划分了此类侵权的直接与间接侵权行为。对于注意义务的相关认定该司法解释也进行了进一步规定，不要求网络服务提供者承担较高的注意义务，不必承担主动审查义务来核实网络信息内容是否合法。
《信息网络传播权司法解释》虽然较以往的法律作出了更细致的规定，但是仍存在一定的不足，如对通知规定了是采取书面通知，但并未规定具体形式，对于通知规定的具体化有利于明确网络服务提供者是否对与损失扩大的部分承担责任。并且，该司法解释未对在教唆侵权行为方面有规定，从而不利于对过错的认定。该司法解释是以网络服务提供者是否获得的直接经济利益作为注意义务的衡量判断，但是，若未获得直接经济利益，难道就不具有相应的注意义务吗?这方面还是需要进一步的规定的，因而，该司法解释的还是存在一些需要明确的问题。[[10]]
