引言

　　所谓的准五服以制罪，就是在古代的传统社会中对于亲属之间发生的犯罪行为，通过对丧服制度所表现的亲属关系的亲疏远近以及身份尊卑、长幼秩序来判断是否构成犯罪及罪行的轻重，即相同罪行的罪犯因服制不同(依据五服所表示的远近亲疏关系)而适用不同的刑罚。《晋律》最先确立“准五服以制罪”的原则，也开启了后世依服饰制定罪的先河。以亲属相犯，以卑犯尊者处罚依次重于常人，关系越亲，处罚越重;若以尊犯卑者，处罚渐轻于常人，关系越亲，处罚越轻;亲属相歼处罚重于常人，关系越亲，处罚越重;亲属相盗，关系越亲，处罚越轻为定罪量刑的原则。

　　一、“准五服以制罪”制度的含义

　　(一)“五服”的概述

　　丧服是指人们为哀悼逝者而穿戴的衣帽、服饰。“就服丧对象看，丧服制度包括亲属间的丧服，政治等级间的丧服，一般师友间的丧服。[1]丧服制度是指依据生者和死者关系的亲疏贵贱而制定的一套严格的丧葬等级制度，简称“服制”。它是封建法律的重要组成部分，是封建统治阶级用于调整民事法律关系并用作刑事法律判罪定刑的一个标准。[2]也是以古代的丧葬礼制为表现形式，来区分血缘关系亲疏远近、上下尊卑，并以此决定服丧的期限、丧服质地的粗细及服丧礼仪的不同的古代亲属制度。而五服，是指中国传统依据血缘关系远近确定的[i]五种等级的丧服制度包括斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五个等级。其中，斩衰是最为隆重的一级丧服，是用最粗的生麻布制布制做，来表对逝者的哀痛，服期三年;齐衰是仅次于斩衰的一种丧服，它的丧期有齐衰三年、齐衰杖期、齐衰不杖期和齐衰三个月[3];大功，也称“大红”，是次于“齐衰”的丧服，用粗熟麻布制做，服期为九个月。小功也称“上红”，是用稍粗熟麻布制成的，服期五个月。缌麻，是用较细熟麻布制成，是亲疏等级中最疏远的一级，服期为三个月。五服制度是以古代的丧葬礼制为表现形式，来表现血缘关系亲疏远近、上下尊卑的亲属制度。

　　(二)准五服以制罪的出现及发展

　　所谓的“准五服以制罪”制度，就是在古代的传统社会中对于亲属之间发生的犯罪行为，通过对丧服制度所表现的亲属关系的亲疏远近以及身份尊卑、长幼秩序来判断是否构成犯罪及罪行的轻重，即相同罪行的罪犯因服制不同(依据五服所表示的远近亲疏关系)而适用不同的刑罚。服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻;以卑犯尊，处罚愈重。西晋《泰始律》的制定，确立了“竣礼教之防，准五服以制罪”的原则。至此“准五服以制罪”作为定罪量刑的标准被正式确立，服制正式入律并世代相传，对社会产生了深远的影响。丧服入律，晋律开其端，之后历经三百六十余年的演变，至唐律最终完成。[4]唐律对“准五服制罪”的继承，特别是其在亲属相犯领域的适用，达到了一个前所未有的高度。在唐律全文502 条律文，有154 条律文是涉及五服制度的，全文百分之十六的律文明确指出服制、亲等关系。可见五服制度和“准五服制罪”原则的在唐代法律中的重要作用和核心地位。宋代的《五服敕》和《五服相犯法纂》都是关于断决亲属相犯案件的专门法。受到儒家思想的影响,元朝法律尤其是刑法中对违反封建伦理的犯罪一般采取从重处罚的原则，《元典章》中也首次出现了《丧服图》。到了明朝就明确的提出依五服定罪量刑的原则。为了体现对于服制的重视，明律就将《丧服图》列于篇首,。清承明制，《大清律例》依然将《丧服图》和《服制》置于法典卷首，“律首载丧服者，所以明服制之轻重，使定罪由此为应加应减之准也。”[5]这就以立法的形式，明确地宣布依服制定罪的原则。

　　准五服以制罪原则在刑法方面的适用原则总结起来就是：亲属相犯，以卑犯尊者处罚依次重于常人，关系越亲，处罚越重;若以尊犯卑者，处罚渐轻于常人，关系越亲，处罚越轻;亲属相歼处罚重于常人，关系越亲，处罚越重;亲属相盗，关系越亲，处罚越轻。

　　(三)准五服以制罪的产生基础

　　任何一项制度都必然有其存在的社会基础。准五服以制罪作为封建中国传统文化的重要组成部分，它的出现和发展主要有以下几方面的基础：

　　1、“亲亲 尊尊"的礼法基础

　　宗法制度是贯穿于古代中国奴隶社会、封建社会的一项重要制度。以嫡长子继承制为核心的宗法制度对中国古代的整个意识形态具有重要的影响，宗法的思想观念在人们的头脑中根深蒂固，丧服制度就是以宗法伦理制度为基础制定出来的。宗法主要涉及君臣、宗族、外亲三部分，其最基本的结构就是五服。“圣人南面而治天下，必自人道始矣……亲亲也，尊尊也，男女有别，此其不可得与民变享者也” [6] 可见“亲亲”、“尊尊”观念对宗法制度的重要性。“亲亲”是宗法制度建立的基础，是依据人们之间的血缘关系来确定五服中的等级轻重，是尊长地位的尊崇 和维护，是封建礼教道德思想的核心准则。“尊尊”是宗法制度的纲领性观念，是把尊崇的父系关系移植到阶级和政治关系中来表现对君王的崇敬，体现了严格的等级制度。

　　“亲亲”、“尊尊”的核心就是为了维护封建等级秩序和家庭伦理观念，是调整家族内部关系的思想原则。西周的亲亲尊尊思想正式开启了中国礼教观，从而形成了后世亲疏、尊卑、长幼的差别。特别是亲亲思想，它从而也成为“准五服以治罪”制度的理论源头。

　　2、礼法结合的封建法治思想

　　礼法结合是数千年来中国古代法律的典型特征，而准五服以制罪便是礼法结合的重要表现。礼是中国特有的规范，在调整古代中国的社会行为规范方面占据核心地位。自汉武帝主张“罢黜百家，独尊儒术”以后，儒家学说成为治国的指导思想取得独尊地位。魏晋以后儒家思想的发展和兴盛，促使五服制度和“准五服以治罪”的出现、发展。从西周的“以德配天，明德慎罚”，到西汉中期至唐 的“德主刑辅，礼刑并用”，再到宋代之后的“明刑弼教”，中国古代几千年各朝代的法律思想无一不体现了礼与法的结合。而 “准五服以治罪”也正是在遵循礼法结合的二元政治格局上以宗族礼法来定刑的封建法律制度。

　　3、丧服制度的理论基础

　　死亡是人类恒久不变的话题，丧葬制度早在上古时期就存在，丧服礼俗晚于丧葬，是亲属用服饰来表达对逝者的哀悼，体现了长幼尊卑的高度意识形态化。大约从西周春秋时期产生，并随时代变革从古至今一直流传下来的制度。“准五服以制罪”原则就是以丧服制度为基础演变而来的，并对维护以血缘关系为基础的封建统治发挥着重要作用。

　　4、儒家思想的兴盛

　　儒家思想在中国传统的法律文化中起着不可或缺的作用，它的理论思想影响着人们生活的方方面面，对后世法律的的发展、完善具有深层次的影响。而“服制”是为了维护封建统治阶级的权力而存在的，是为统治阶级服务的，中国古代封建纲常礼教一直向人们灌输“各位不同，礼亦异数”的观念，要求人们“非礼勿言，非礼勿动”，久而久之，人们视人与人之间的不平等为自然而然，合情合理，人的独立意志和自我精神逐渐丧失，成为礼教的奴隶。[7]所以“准五服以制罪”原则更多的是维护了儒家所宣扬的“三纲五常”的伦理道德，人与人在法律面前不平等以及腐朽的纲常礼教。“准五服以制罪”是结合儒家思想的产物，但又反过来了维护了儒家的纲常礼教，使儒家思想与法律更加紧密地相结合。

　　二、“准五服以制罪”制度在司法中的应用

　　(一)、亲属相隐

　　“亲亲相隐”是指当亲属有犯罪情形时，其他亲属需为其隐瞒不得向官府告发的规定。

　　亲属相隐在东周时就有萌芽，汉武帝采纳了董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”的主张，儒家思想开始逐渐成为社会主流思想。汉宣帝第一次以诏书的形式正式确定了“亲亲相隐”的合法性，汉首创了亲属隐匿的制度。但是其容隐的主体仅限于父母子女、夫妻、祖父母与孙子女，且只允许卑幼对尊长的容隐，若是尊长对卑幼容隐仍得接受处罚只是可以减轻。直至唐代亲属容隐制度有了进一步的完善，而且唐代“容隐”的性质是一种义务而不是权利，所有同居的亲属均可相隐，同时颁布法令《名例律》进一步具体化：卑幼揭发尊长的犯罪行为，亲属关系越近，处罚越重;尊长揭发卑幼的犯罪行为，亲属关系越近，处罚越轻之后的宋、元、明、清朝所规定的，基本是在唐律的基础上进一步明确和细化了具体内容。

　　“亲属容隐”制度在中国历史上经久不衰，并且随着时间的推移不断完善具体，究其原因主要是该制度符合古代中国宗法制度与儒家思想“礼法相结合”的历史潮流，将中国式的伦理关系转变为以权力义务为基本内容的法律关系。[8]体现了国家社会一体的社会本质，是贯穿于中国封建社会的一项重要制度。

　　(二)、亲属相犯

　　在古代把亲属间的犯罪分为三类，一是人身犯罪，二是财产犯罪，三是亲属相奸。在封建古代社会在判断亲属间的某一行为是否构成犯罪及如何定罪量刑，必须先了解其与被害人之间的关系，再依据当时的法典定罪量刑。对该类犯罪的处罚原则是：侵害人身犯罪，卑幼犯尊长则加重处罚，尊长犯卑幼的无罪或减轻处罚。侵害财产犯罪的则均不处罚或减轻处罚。亲属相奸的不分尊卑长幼一律从重处罚。

　　人亲属间人身犯罪

　　亲属间的人身犯罪，是指在亲属之间发生的侵害他人生命、身体的犯罪。在重男轻女的古代社会，受传统封建思想的影响，夫妻之间的人身伤害行为出现的概率极高。对于夫妻之间的殴伤行为有这样的规定：如果夫殴打妻，导致妻被殴伤(以见血为准)应被减刑。如果夫对妻的殴打并未见血，则无罪。若殴打不仅仅见血，还导致其他的后果，则另论，比打如殴打孕妻致使其流产者，则处以一年徒刑，最重的刑罚是流两千里。若致妻死者，以普通的罪行论处。另外对夫殴打妾，只要是未导致折伤，则无罪。折伤以上，减凡四等，杀妾，减凡二等。过失杀妾，均勿论。但是犯罪主体一旦变成妻妾，则处罚就得加重。不论见伤与否，都要进行处罚 。如是过失导致夫死则合流三千里。对妻妾互犯的，按照复制原则，妾犯妻与犯夫 同罪。由此可见统治者对卑幼犯尊长的严厉打击，而且在夫妻间的人身侵害多采 “告乃坐”，如夫殴伤妻，须妻告乃坐否则官方不得主动追诉。但对于夫殴伤妾的行为，媵妾没有此权利，理由是媵妾对于夫就像臣仆关系，仆犯上是严重破坏封建秩序的行为。人们认为这不仅事关国家秩序 ，而且事关社会秩序与善良风俗是不准许出现的。

　　在亲属相犯中人命案属于最严重的犯罪。以卑犯尊处罚极重，以尊犯卑却会找出牵强的理由减轻处罚，例如在《续增刊汇览》有一例案子，讲述了父亲李增财因子李枝荣多次行窃不知悔改，央同外人帮忙，将其捆住，用铁锁殴打其背，导致其子两肋受创，李枝荣喊嚷滚转，李增财随即将其子脚筋割断致其子死亡，以如此手段杀死亲子，刑部对此的处理是“李增财因子屡次行窃，致使隔断脚筋致死，与非理殴杀不同，从宽免议。从上述的规定就可以可看出“准五服以制罪”制度在刑法中的体现。

　　亲属间财产犯罪

　　亲属间的财产犯罪，是指亲属相互侵犯财产的犯罪。“王者之政莫急于盗贼 ”，历代法律对盗窃罪的打击都是十分严厉。例如中国古代第一部成文法典《法经》 就把《盗》放在律首。但历代法律对亲属相盗则根据服制原则定罪，处罚相对较轻。而关于亲属相盗的规定，与杀伤罪不同，盗窃罪中亲属关系越近，则处罚越轻;亲属关系越远，处罚越重，但总体来说，相对普通人犯盗窃罪而言处罚较轻。人们认为同宗的亲属之间，作为家庭成员不论亲疏远近，都有相互扶持的义务，理当周济，而且亲属关系越是亲近，更应该予以周转救济。究其目的，是为了维护亲人之间和睦友爱的关系。 但是一旦盗窃行为伴随暴力或者产生更为严重的人身伤害行为，对该行为的处理就不再适用亲属相盗的规定，而应适用亲属相杀伤的法律条款，即：亲属关系 越近，处罚越重。

　　亲属相奸

　　在父系家族体系中对伦理的要求是十分严格的，尤其是体现在性的禁忌中，不仅包括血统系统的亲属，也包括血亲的配偶在内。[9]礼法均视这种行为为乱伦和禽兽行为，这种违背伦理纲常的行为无论如何不能为一个政治开明文化开放的朝代所忍受，所以统治者对亲属之间的强奸通奸的处以重刑。唐律对亲属间的强奸行为十分重视，最轻的刑罚都是流二千、绞刑。而对于无亲属关系的强奸、通奸犯罪只要不涉及人命，一般不会和绞刑，流放扯上关系。另一方面亲属相奸犯罪与其他的亲属相犯的犯罪存在的最大的不同就是，犯相奸罪中不管行为人与受害人双方都将受到处罚，且不分尊卑长幼，受到的刑罚完全相同，不存在等级制度，也不存在同罪异罚，我们看到的是“法律面前人人平等”。体现了对亲属间伦理关系的重视以及对尊卑名分和亲疏等级的强调。

　　(三)、亲属株连

　　亲属株连，是指一人犯了谋反、谋大逆等重罪，罪犯一定范围内的亲属也要受到处罚，又称为“族株连坐”。其实早期的法律中并不存在株连制度，直至春秋时期开始出现了族刑，但当时仅限于父系家族体系，不涉及母系。秦朝任用商鞅，始用“夷三族”之法：秦用商鞅，造参夷之诛。汉承秦制，对于谋反、谋大逆等危害国家社稷、君主安全的重罪亦适用夷三族。此时的“夷三族”的范围仅指父母、妻子、同产无少长。到了魏晋三族缘坐的范围扩大至了旁系的伯、叔、姑等血亲。南北朝时期刑罚较为减轻，比起之前的法令更体现了儒家“仁爱”的思想，尤其是：男子年十四以下处以宫刑，不处死和女子配没为官奴，仍不处死的规定。

　　在我国的宗法体系中，女性既包括同族的女子，也包括同族男的配偶。尤其是在古代女性深受男尊女卑观念和父母之命媒妁之言的婚姻制度的影响对于婚姻几乎是没有自主选择性的。尤其是“三从”观念要求女子：在家从夫，出嫁从夫，夫死从子。导致了在缘坐制度中对于女性的特殊规定，在曹魏之前出嫁的女子要同时负起夫家与父家的缘坐责任，曹魏之后有了新的改变，陆续提出了出嫁女、订婚女不从父家之坐。

　　除了“夷三族”之外，历史上还存在“门诛”(即诛杀全家)、“夷五族”(包括祖父、父亲、己身、子、孙、)、“夷九族”(就是诛九族，包括高祖、曾祖、祖父、父亲、己身、子、孙、曾孙、玄孙)的缘坐制度。