三、“准五服以制罪”制度产生的影响

　　(一)、“准五服以制罪”制度对古代中国的影响

　　1、维护封建君主专制

　　“尊长卑幼”是宗法制度的重要内容，对古代的传统法律文化具有重要作用。古代的法律条文以儒家所宣扬的“三纲”、“五常”观念为内容，维护了父系宗族体系的家庭伦理观念与维护皇权的君臣关系，强调对尊长地位的维护。“五服”代表了亲属关系亲疏的五个等级,不同的服饰将每一个个体固定到了一个尊卑有序、秩序井然的宗族体系中去。因此，丧服制度既是宗法制度，也是政治制度。作为政治制度，它确认和维护国家社会的等级秩序;而作为宗法制度，它不但以国家为靠山，得到国家的确认和保障，反过来也为这种政治体制的可接受性进行了潜在的心理引导，促进了以这种政治体制为基础的社会的稳定和有序发展。虽然在条文中也存在保护卑幼的一面，但他在侧面上还是更注重对尊长地位的维护。通过法礼相结合作将家庭内部的伦理观念上升为国家法律层面的要求，将家庭伦理道德与法律相结合，以此将卑幼对尊长的服从转化为对君主的绝对服从，从而维护了君权，维护政治社会秩序，巩固中央集权的专制主义。

　　2、维护古代家族主义法制制度

　　宗法制度作为以血缘关系为纽带的维持贵族世袭统治的政治制度，从天子到平民形成了一套严密的国家组织机构，和一个以血缘关系为标准的等级森严的大宗族体系。古人言“修身、齐家、治国、平天下。” 无论在奴隶社会 还是在封建社会，国家与家庭式紧密结合在一起 的。国家是一个个小家的集合体，国家是家族的扩大，家庭精神孕育着皇权式的国家意识。所以封建统治者认为无小家便无天下这个大家，治理天下就应该从维护家庭尊卑制度入手。儒家礼教思想调整的就是建立在农耕经济上的社会等级秩序，因此统治者引礼入法将伦理道德法律化。以服制作为量刑原则是以礼入法的重要内容，也是重要途径，一方面五服制度致力于维护家庭的伦理等级制度，从另一方面又巩固了古代封建的家族主义法制制度。

　　3、维护封建法制思想

　　“准五服以制罪”是以服制作为判断是否构成犯罪及衡量罪行轻重的标准，是封建法律的重要组成部分，是古代封建统治以礼入法的重要内容。

　　“准五服以制罪”原则的确立，是儒家礼仪制度与法律适用的结合，是儒家思想在封建法律制度中的集中表现。“准五服以制罪”是礼法结合的产物，但反过来维护了礼法结合的封建法制思想，使礼与法更好的结合③。

　　(二)、“准五服以制罪”制度对现代社会的借鉴价值

　　传统文化是一个民族在长期的历史发展过程中逐步形成的，虽然随着时代的变迁会发生相应的变化，但总体上来说是相对稳定的。而且作为传统的文化不仅对古代的封建社会产生影响，对现代和未来传统文化多方面的内容产生深远影响。

　　对待任何事物我们都应当用辩证唯物主义的观点一分为二的进行判断，“准五服以制罪”作为产生于古代社会的传统文化，对维护家庭的伦理亲情，营造良好的家庭道德氛围具有重要作用，值得我们去加以吸收利用。另一方面，封建社会“引礼入法”将道德伦理与法律相结合，然而在现代法律与道德是严格区分的。准五服以制罪与“法律面前人人平等”的法律原则是截然不同的，而且从现代与现代的法律原则上，可以看到思想的解放、制度的文明与发展。

　　四、“准五服以制罪”制度的当代借鉴

　　(一)、亲属间的人身犯罪

　　对于亲属间的人身犯罪，现代的法律条文虽然没有明确规定定罪的原则，但介于对人情伦理的考虑，对该犯罪情形采用重于一般人的刑罚处罚。

　　当代对于亲属间的人身犯罪进行量刑裁量时，亲属身份是定罪量刑的考量因素但并不是唯一要素，还需综合考虑其他的的因素：

　　第一，犯罪行为的社会危害性。社会危害性是指行为对国家和社会利益所造成的危害，是定罪量刑的主要依据。在现实的生活中有的犯罪危害性极大会造成严重的社会危害性，亲属间的人身犯罪大部分属于社会危害性较小且行为人的主观恶性相对较小，而且介于行为人与受害人之间的亲属关系，事后往往可以进行和解或者调解，甚至一些因家庭暴力导致的犯罪还会得到民众的同情，因此行为人受到的刑罚较轻。

　　第二，酌定量刑情节的考察。毫无疑问，亲属间的关系一定程度上影响了行为人的定罪量刑，但身份并非定罪量刑的唯一标准。我们还应该综合考虑行为人的犯罪动机和犯罪目的，主观恶性犯罪的过程、结果，行为人的成长经历、家庭关系，以及事后的自首、坦白情况，尤其是行为人后期为了弥补损失所做的努力等等，做出最后的判决。

　　第三，特定身份的考虑。在亲属间的人身犯罪案件中经常还涉及例如未成年人、老人、精神病人等特殊主体。由于这类主体在心理、生活环境与正常人相比有较大的差异，我国早就出台了各类的法律法规进行详细的规定。而且这类主体对于犯罪行为与犯罪后果并没有全面的认识，再加上亲属间的特殊关系。所以在具体的司法实践中不仅要针对具体的主体适用专门的法律条款，还要结合亲属间犯罪的特殊情形进行综合考虑，最后做出处罚。

　　(二)、亲属间的财产犯罪

　　对于亲属间的财产犯罪，法律条文虽未做出明确的规定，但在实际的司法实践过程中按照轻罪愈轻的原则来处理。早在1997 年11 月4 日最高人民法院出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》就有规定“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”虽然有条文规定但在具体的实践过程中仍存在一定的困难。首先是对财产犯罪的数额和追究情节未做出具体规定。其次对处罚上存在的“区别”没有明确规定。这些就使得司法机关在案件的具体判定中存在很大的不确定性。

　　结语丧服制度是传统文化的重要组成部分，“准五服以制罪”将丧服制度与法律相结合，将中国式的伦理关系转变为以权力义务为基本内容的法律关系，体现了封建国家社会一体的社会本质。另一方面它的“引礼入法”对维护封建君主专制制度也产生了潜移默化的影响。同时对现代法律的发展、完善具有重要借鉴意义。

　　[1] 《丧服制度与传统法律文化》马建兴著，知识产权出版社，05年版

　　[2] 《中国大百科全书·法学》 中国大百科出版社 1984年 第146页

　　[3] 《丧服制度与传统法律文化》马建兴著，知识产权出版社，2005年版 P118

　　[4] 《丧服制度与传统法律文化》马建兴著，知识产权出版社，05年版

　　[5] 李焕彩、李贵峰《从“礼刑并用”看传统法制中的“五服制度”》。载《中国监狱学刊》2007第3期，第149页

　　[6] 《礼记·大传》

　　[7] 《唐律译注》钱大群译注，江苏古籍出版社，1998年版p266

　　[8] 张洁《“亲亲相隐’与“大义灭亲"­——谈我国现行刑事诉讼法的修改与传统法文化的关系》。载湖北职业技术学院学报 2012第1期

　　[9] 参见翟同祖著《翟同祖法学论著集》中国政法大学出版社 1998年版