由于电子取证有着无形性与多样性，加之网络技术不断更新让刑事电子取证概念很难精确定义。笔者给出的定义只能根据原有的理论成果与司法实践进行总结。在我国，关于刑事电子取证的定义，目前有广义说与狭义说。狭义说是从表面上解释刑事电子取证的含义，认为它是一种采取有别与传统取证方法的特殊取证手，是运用特别的技术手段收集证据的过程。[2]广义说则认为刑事电子数据取证不只是特殊的取证手段，还应包涵法律和道德层面的规范。电子数据作为定案依据，取证过程中应与司法相关程序相关联。这两种观点的异处在于注重点不同，狭义说是以电子取证本身的性质定义电子数据取证，强调独立性，而广义说则是电子取证与其他因素的相关性来定义强调关联性。[3]两者相比较下，笔者比较赞成广义说，电子数据取证不仅是数据信息技术在法律层面的应用，还是一种利用特殊技术的新型取证手段。由于电子数据非常容易流失与篡改，因此在提取及保全证据时当事人也可以采取保全措施。在电子取证的活动中，应当重视当事人或律师对电子取证所起的作用
1.取证主体的多样性
电子数据还属于新型诉讼证据，但电子数据取证人员也必须依照《刑事诉讼法》的规定，取得相应的技术资格。目前，电子数据的取证工作主要由司法人员和电子技术专家承担。此外，一些与案件有关系的人员也可以成为取证主体，并未限定于某些特殊的群体。虽然普通人员也可以进行电子数据的收集，但需具备一定的专业技术。例如，计算机用户发现计算机被攻击时可以立即记录下相关信息，网络用户在与别人进行即时通信时，可以及时保留聊天记录，但进一步收集的工作还是需要专业人员进行。[4]电子数据取证主体的多元化在一定程度上给侦查破案带来了便利，但同时也存在一定的隐患。电子数据具有易更改性，所以非侦查人员提供的电子数据不一定可靠。
2.取证程序的严格性
由于电子数据的不稳定性、脆弱性和易更改性，因而对电子数据取证的技术和程序要求更严格。中国人民大学的刘品新教授，将电子取证程序概括为四个环节，分别是准备阶段、收集保全阶段、检验分析阶段、提交阶段。[5]每一个环节都有详细的步骤和具体要求，并且还须经过公证、鉴定等形式对提取到电子数据予以补强才能被法院采信作为定案依据。虽然电子数据取证程序严格，但却没有详细的法律条文对它进行规制，还需要法律界和计算机界专家共同制定相关法律法规，才能使电子数据取证有法可依，保证电子数据的法律效力。
1.刑事电子取证是网络时代发展的产物
虚拟的网络慢慢的融人们的生活，人们在网上就可以解决自己吃穿住行，工作会议在异地也可以面对面开会，QQ、微信和微博等通讯工具也受到广大网民喜爱。但是网络在影响人们生活和工作的同时也会被不法分子利用进行违法犯罪的活动，而电子数据对破案起到关键性的作用，因此电子取证技术也变的非常重要。在网络信息爆炸的时代，将信息储存在计算机系统和服务器上，越来越成为公司减少成本的首选。[6]因为信息都是存储在计算机系统和服务器上，所以在处理与网络有关的案件时，就要用到电子数据取证技术，及时收集相关信息破案，以减少当事人的损失。法律确立电子证据成为独立的证据种类以后，电子取证技术对多数刑事案件的侦破都能起到一定的作用，电子取证在未来案件的侦破过程中，都将发挥重要的作用。
2.为案件提供更多的证据，有利于快速破案
采用电子取证可以实现侦查模式从传统“由案到人”丰富为“由物到案”和“由人到案”等多种模式。“由人到案”、“由物到案”是指侦查人员利用刑事犯罪网络信息系统，分析可疑人暴露出的嫌疑活动或者嫌疑物品，从而确认其行为性质或确认其是否与特定案件之间存在联系的侦查方式。[7]这种侦查模式比传统的侦查模式更具针对性和主动性。侦破案件时，取证人员先收集一些相关电子数据，然后通过计算机技术识别这些电子数据，找出与案件有关联的人，最后锁定犯罪嫌疑人。电子数据有其独一无二的特性，通过计算机技术可以很快识别，从而可以提高破案效率，如可以通过服务器的IP地址快速找出犯罪工具的位置从而找出犯罪嫌疑人的位置，可以通过数据恢复技术将犯罪嫌疑人删掉或者破坏的电子数据恢复等等。现在不论是公司还是个人在处理问题时都喜欢通过网络进行通信，若发生问题，电子数据就成了重要证据。由于电子数据容易被篡改，一般的取证手段难以发现，这时就需通过程序员找出数据被修改的地方。建立在计算机网络通信技术基础之上的电子数据取证技术，不仅丰富了侦查机关调查取证的方法，而且还能为一些棘手的案件找到突破点，提高侦查机关的破案效率。
如现在的电信诈骗，通过获取受害者账户的验证码，一瞬间就可以转移受害者全部财产，但犯罪分子也需要通过网络将犯罪所得转移，而这时侦查人员只要运用电子取证技术，找到资金的流向，就可以快速的锁定犯罪嫌疑人，从而帮助受害者挽回损失。再如侦查机关通过利用网络监控系统中过滤功能，就可以对网络传输中的数据信息进行拦截分析，筛选出可疑的数据信息，通过分析迅速的找到犯罪信息，为破案打下坚实的基础。[8]
3.刑事电子取证有利于保障诉讼程序公正
尊重与保障人权是宪法的要求也是整个刑事诉讼过程的行为准则，然而要贯彻这一要求和准则就必须要有公正的程序。电子数据不同于一般的传统证据，它具有可变性与准确性特征，在取证过程要求取证人员做到细心严谨，对已取得得电子数据要公证后才有可能作为证据使用。电子数据通常以计算机为媒介进行存储和传输。因此在取证过程中，保全电子数据也需要相应的计算机技术，使电子数据能够以较为客观的形式呈现出来，从而可以减少出现类似传统证据中证人证言主观臆断、书证漏记等问题。在一些案件中侦查机关的取证可以不需要犯罪嫌疑人参与，通过电子取证技术就可以采集电子数据，侦查人员只需要提取电子数据而不需要接触到犯罪嫌疑人，大大减少了刑讯逼供事件的发生，用客观的电子数据证明案件事实，有力地保障了诉讼程序的公正。[9]
电子取证技术使用以掌握计算机网络技术为前提，侦查人员要想快速破案光有侦查理论知识是不行的，还要需要有较高的计算机技术水平，因此现有具备较高个人素质的侦查人员长才可以进行电子取证。更为重要的是，电子取证使用的网络监控、网络过滤等技术手段，多数情况下不需要犯罪嫌疑人参与到其中，犯罪嫌疑人的口供对侦查人员的取证活动没有太大影响。不需要接触到犯罪嫌疑人获取证据的取证手段，让刑讯逼供失去了存在的基础。这将促使侦查机关更加规范地行使职权，从而促进程序公正。
1.电子数据取证的程序不规范
尽管电子数据已经取得合法地位，但实际操作却不太理想，在一些法律法规之间存在冲突。如《规定》第1条第1款规定：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”与《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”两个条文关于对电子数据的形成时间的限定就有较大的冲突。在司法实践中使用电子数据的频率越来越高，对电子数据形成的时间认识不同，案件的处理也就不同，如果没有处理好这个问题，会使电子数据在实践中虚有其表。还有在《规定》第15条中只是规定见证人符合条件就可以了，但没有规定见证人是否具备相应的专业知识，电子取证不同于传统的取证方式，其需要具备专业的技术才能完成，一般的公民根本不了解具体的操作，这就失去去了见证人的意义了。
2.电子数据取证中侵犯公民隐私权
在电子数据取证过程中，取证人员对电子数据提取和扣押时会进入相关人员的私人空间。这样难免会收集到许多与案件无关的私人信息或商业秘密。如果在收集证据时，侦查人员缺乏保障公民合法权益的意识，有意无意地向无关人员泄露与案件无关的信息，则容易侵害公民的隐私权，影响电子数据的证据能力。在互联网高度发达的今天，人们生活的点点滴滴都离不开它，但是，人们只是使用它并不了解它。普通人对互联网的理解就是其具有虚拟性和隐蔽性，不会留下自己足迹，但精通互联网技术的人借助一些工具就可以悄悄监控你，你只要使用网络就会被发现。而取证人员拥有专业的知识和先进的工具，可以在涉案人员不知情的情况下侵入其私人空间，并且实时监控对方的行为。[10]所以取证人员很可能会外泄一些有价值的个人信息，造成涉案人员在不知情的情况下隐私权受到严重侵犯。
社会是联系和发展的，每个人都不是孤立存在社会之中，我们使用权利必须在法律的框架下进行，每个人都是权利和义务的主体，无论是行使权利还是承担义务，都不能超出法律规定的范围，超出了法律规定必然要受到约束。隐私权是受到法律的保护，但必要的时候隐私权应当受到被限制。电子数据包含复杂而庞大量的信息，可能涉及到多数人的隐私，因而对隐私权进行适当限制有利于侦破案件，维护公权力。在取证过程中，侦查机关侵入公民私人领域不一定违反法律。所以，电子数据取证中对个人隐私进行适当限制有利于司法公正，让公权力和私权利都得到保护。
权利和义务是相对的，没有绝对的权利，隐私权也不例外，公民行使隐私权也要在法律范围内行使。保护隐私但不得侵犯他人合法权益。法律保护公民权利的同时也要求公民履行相应的义务，就电子取证与隐私权保护的关系而言，公民要想自己的权利得到保护就必须让渡一些权利，但是是有限的让渡。因此法律会允许电子取证在一定程度上侵犯公民隐私权，但同时也会限制侦查机关的行为，对公民的隐私权进行有效的保护。在面对严重社会危害性的犯罪时，法律维护大多数人的权益。刑事侦查活动只是对犯罪原貌最大程度的再现，当犯罪嫌疑人为了使逃避法律制裁，就会采取各种方式来隐藏证据，而案件的侦破必须依靠证据，但在司法实践中，这些证据通常被在犯罪嫌疑人、证人、被害人，甚至与案件无关的第三方掌握，要想获取证据就必须采用侦查手段，法律是保护公民的合法权利的，这就要求侦查机关在侦查活动中坚持比例原则，在破案的前提下，最大限度的保护公民隐私权。
“合法的强制向来只是转瞬即逝的成功因素,而被强制的人们将随机产生权利的概念。”[11]无论是国内还是国外，隐私权都是法律界的重要的研究领域，尤其在互联网技术蓬勃发展的今天，个人隐私越来越受到人们的关注。电子数据取证中对隐私权进行合理保护的必要性主要表现在：
首先，国家公权力具有扩张性，国家权力机关对公民私权利不断蚕食，公民的合法权利难以被保护。中国正处在社会转型时期，曾经促进经济发展的优势成为了发展的负担，社会发展的不平衡与各种利益的冲突导致刑事案件频频发生，社会和谐与稳定面临巨大的挑战。因此，侦查机关在巨大的破案压力下，难免会采取一些非常手段来保障破案效率，这就容易侵犯到公民的合法权利，让保障人权的要求难以得到满足。
其次，因为电子数据具有多样性和脆弱性特征，所以在收集和提取电子数据时采用相关技术手段。侦查机关运用电子取证的技术很容易侵入到公民的隐私权空间，每个人隐私权都可能受到损害。如果没有详细的法律条文对取证程序进行规范，就会降低电子数据的证据能力和侵犯案外人的隐私。如果侦查人员所获取的电子数据是以侵害公民隐私为前提，那么收集到的电子数据就不能作为证据被采用。
最后，自由是人类不断追求的最高理想，人类的历史就是不断追求自由的历史，在两千多年前希腊神话就把对自由的向往写入史册。伊甸园里的亚当和夏娃为自由偷吃苹果,普罗米修斯盗取火种，把自由之光带给人类,普照大地。对于犯罪嫌疑人，即使他自己都承认是犯罪行为的实施者，而侦查机关也有证据证明，但从公民的角度来说，他的法定权利仍应当受到尊重，假使法院最终判定犯罪嫌疑人有罪，他的合法权利依然受到法律的保护。每个人都享有我们作为人的最基本的权利从来没有贵贱优劣之分，在任何时候受制裁者的基本人权都不应当被随意侵犯。
目前我国法律对公民隐私保护力度不足，间接导致电子数据取证中对公民隐私的保护不足。我国司法界对刑事案件中隐私权保护这一难题的探索较少，在刑事诉讼过程中，虽然越来越重视对犯罪嫌疑人的人权保障，但是对犯罪嫌疑人隐私权的保护的力度明显还不够，这就使得侦查机关在侦查过程中侵犯公民隐私权现象频频发生。在我国无论是立法上还是实践中，电子数据取证并未重视公民隐私方面的保护。
1.电子证据的法律制度不完善
我国刑事诉讼法和相关的司法解释对传统证据的取证收集，已经有了较为详细的规定，但并没有对电子证据做出专门规定。虽然出台的一些规范性文件为电子取证提供了法律依据。但这些规范性文件的法律效力还不足以支撑电子取证程序的正常运行，对实务中侦查人员利用电子取证手段取证时遇到的问题也是有心无力。加之规范文件本身并不完整，缺乏系统性，难以跟上电子取证技术的发展，如《规定》中第四条规定：“电子数据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密。”但对于如何保护这些信息，以及在公民隐私受到侵害时公民如何进行救济没有做出规定。还有现在很多网络平台在提供服务时都会要求用户上传个人信息，这些个人信息司法机关在非涉案情况下应当也给予保密，但是也没有做出规定，这可能会导致侦查机关在对网络平台取证时侵害到公民的个人信息。针对这个问题，笔者认为应当借鉴国外成功的立法经验，结合我国的实际情况，建立符合我国国情的电子证据取证制度。完善的电子证据法律制度既能让电子取证即高效又规范，又能防止侦查机关滥用侦查权利，保护公民的基本权利。
2.取证人员专业技能较差，取证技术薄弱
电子证据取证缺乏统一的标准和规范，取证工作缺乏详细的操作规定，电子取证需要专业人员操作，随着互联网的发展，需要电子取证的案件越来越多，而侦查机关大部分取证人员专业技能较差，只有少量取证人员具备电子取证技能，而且我国侦查机关使用的取证技术也比较落后，达不到法律要求。这导致多数案件中侦查机关取得的电子数据证据证明力差或者直接丧失去了证据能力。当然现在出现一些专业的调查取证机构，侦查机关在需要时可以借助这些机构的力量，但这些专门机构资质没有相关机构的认定，也没有相关法律制度统一行业标准，取证的可靠性无法保证。侦查机关没有充足的电子取证人才又没有先进的取证技术，非常容易在取证是对公民隐私造成侵害。
依照我国现行法律的规定，侦查权只能有侦查机关享有，但其他的主体还是可以行使调查取证的权利协助侦查机关破案或者为犯罪嫌疑人洗脱嫌疑，我国《刑事诉讼法》和《律师法》都明确规定了，律师在案件办理的过程中享有调查取证的权利。所以，电子取证不能只要靠侦查机关，应当让律师、司法鉴定机构等参与到电子证据的收集中来，提高电子取证的效率。
1.侦查机关
在刑事诉讼中侦查机关是最重要的电子取证主体，代表国家行使侦查权，肩负着打击犯罪的重任。侦查机关电子取证主体的地位毋庸置疑。当今各国为维护自己的国家秩序纷纷成立网络警察，虽然他们各有不同但本质都是维护网络安全，打击犯罪。我国公安机关的网络警察是电子取证的核心部门，承担着预防犯罪与打击犯罪的重任。
2.辩护律师
在我国不管是《律师法》还是《刑事诉讼法》，在相关条文中都有条件的赋予了辩护律师自行调查取证的权利。律师成为电子取证的主体，律师才能履行调查取证权利，才能为案件收集有效的证据，从而在法院审理中为辩护人进行有效的辩护。程序的正义与实体的正义同等重要，在刑事诉讼的过程中，犯罪嫌疑人处于弱势地位，只有辩护律师得到更多的权利才能保护犯罪嫌疑人基本权利。赋予辩护律师调查取证的权利是大势所趋，也是防止冤假错案的一个重要手段。
3.电子取证的司法机构
电子证据具有高技术性，要求取证的侦查人员具备专业知识，现在我国侦查机关大部分取证人员专业技能较差，取证技术也比较落后。侦查机关在电子取证是遇到困难就需要借助具专业取证机构的力量。在侦查人员的主持下，让取证机构的专家参与取证，既可以保证取证工作的正常进行又可以提高电子数据的证据能力。
1.严格令状主义原则
侦查机关在进行电子取证的过程中必须严格坚持令状主义原则。侦查机关要严格遵守法律规定的审批程序才能进行搜查、扣押电子资料等强制行为，这样才能贯彻令状原则保护公民隐私权,同时也能对侦查取证中搜查、扣押电子资料等强制行为进行约束。侦查活动中坚持令状原则,是提高我国社会生活民主化、法治化程度的必然要求。
2.合法性原则
由于电子数据极易被篡改，小小的瑕疵就能影响电子数据的证据能力。因此，侦查机关在进行电子取证的过程要严格按照法定程序，做到取证主体合法、取证方式合法、所获证据材料合法，为高效破案打下基础。在刑事电子取证中坚持合法性原则,不仅是对效率的追求,更是为了实现程序的公正。[12]
3.比例原则
比例原则是实现打击犯罪与保护人权的关键平衡的关键。在刑事电子证据过程中必须坚持比例则,要求侦查机关在调查取证时选择最合适技术手段,最大限度降低对公民隐私权的侵犯,从而实现维护公共秩序与保护公民隐私权的平衡。
1.外部监督机制
实现对侦查机关外部监督最主要靠检察机关，我国应当确立“检察引导侦查”的取证机制，加强人民检察院对公安机关侦查活动在取证方面的引导。人民检察院对公安机关的侦查活动可提前派人调查，并可以在侦查过程对公安机关的侦查取证活动提出建议和引导，加大侦查取证活动的合法程度，使引导侦查取证落入实处。
但是检察机关不是万能的，不能承担起全部的监督任务。因此就需要法院、人大代表、律师等主体在我国法律允许范围内行使监督权，以检察机关监督为主，其他主体为辅的法律监督体系，对侦查机关的电子取证过程进行全面的监控。
2.内部监督机制
在我国侦查机关多数侦查措施的采取，都是经过内部审批手续完成的。导致我们怀疑其内部监督的监督力度，但内部监督有其独特的作用。侦查机关内部的监督虽然在实际运行中可能存在一定的问题，但总体来说是发挥了监督作用的。侦查机关在建立内部监督机制的同时也非常注重制度的创新。例如山东省公安厅制定的《山东省公安机关执法与监督信息系统应用管理规范（试行）》，依托公安信息通信网络，将各类案件的办案流程进行数字化处理，实现网上审批、监督、考评并实现统计分析、综合查询等功能。[13]这都是内部监督发挥的作用。
1.救济机制建立的必要性分析
无救济就无权利，法律救济是权利实质上享的基础，任何权利都离不开救济制度。救济可以通过法律来对公民权利进行有效的保障，还可以有效的维持社会的稳定。要让公民真正享有权利，不仅要法律规定，而且还要现实可行的权利救济制度，否则，法律赋予的权利都会变成一纸空文，毫无实际意义可言。目前，我国在侦查电子取证过程中确实存在的侵犯侵犯公民隐私权的问题，但证据相对人被侦查机关违法取证行为侵害后其隐私权却没有良好的救济途径。我国《刑事诉讼法》第150条规定：“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。”该法条仅仅对侦查机关所调取的涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私作出了模糊笼统的规定，并未对具体如何实施救济进行规定。[14]
2.救济机制的内容分析
从世界各国和其他地区的法律规定来看，不仅规定侦查机关在取证过程中应当保守秘密，也有对违反义务的惩戒和相应救济措施。因此，结合各地区的经验来看，笔者认为救济机制应当包含以下内容：
首先，完善公民的知情权。在刑事诉讼中，知情权能保障司法程序有效运行，当事人或其他相关人员的合法权益提供一定的保障。为了当事人能够在强大公权力的对抗下不处于弱势地位，侦查人员在电子证据取证过程中必须在不妨碍正常办案的情况下，保证公民的知情权。
其次，完善的申诉、控告权。申诉、控告权是救济制度中一项重要的权利，公民在自己权利受到侦查机关侵害时可以授权律师为自己申诉、控告来保护自己的权利。电子取证的取证手段有其特殊性，使用不当就会侵害公民合法权利。随着互联网的发展，电子取证技术将会广泛运用到案件侦破中，而因侵犯公民隐私权的申诉和控告也会越来越多，因此如何保障公民行使申诉、控告权的通道，将是立法急需解决问题。
最后，完善赔偿制度。国家赔偿虽然不能弥补公民精神受到的伤害，但是能体现国家对公民权利的尊重。随着互联网的发展，网络越来越深入人们的生活，侦查机关一次侦查可能造成对公民的隐私和财产的侵害，因此当公民隐私权或财产权受到侦查机关侵犯理应有获得赔偿或补偿的权利。
相比日新月异的电子取证技术，法律明显是滞后的，但我们可以缩小两者之间的差距，这即需要立法者不断探索在立法上有所作为，也需要司法工作者在工作中遵守法律牢记原则。随着信息技术的飞速发展，电子取证措施将发挥其特殊的作用，将来会广泛运用在刑事侦查中。电子取证技术的发展为侦查工作带来了一片新的天地和挑战，它提高了侦查效率，也带来公民隐私权被侵犯的问题，将是我们必须应对一项艰巨任务
