引言

　　民事诉讼财产保全程序因商品经济的发展而产生，在世界许多国家的民事诉讼中都有设置，只是形式不尽相同而已。我国民事诉讼财产保全程序的发展历史很短暂，但是在民事诉讼中发挥着举足轻重的作用，能有效预防当事人隐藏、转移财产，保障法院生效判决文书的顺利执行，从而在一定程度上解决了“执行难”的司法实践难题。但是，随着财产保全制度的不断发展和高频适用，尤其是诉前财产保全的应用愈发受到当事人和律师的喜爱，可谓达到了“涉诉必保”的程度，与此同时也暴露出我国财产保全制度的一些缺陷。因此，为了推进财产保全制度的发展，就必须对其加以完善。

　　在司法实践中，人民法院为了避免承担保全裁定错误的责任，往往将“提供担保”作为实施财产保全的必要条件。虽然这一做法并不违背法律的规定，但是法律对财产保全担保的裁量标准、担保形式、担保数额和担保审查等问题的规定存在缺陷，以至于在司法实务中各地法院的处理意见各有变通。

　　鉴于此，本文将通过对国内关于财产保全担保问题的现有相关立法的研究分析，结合案例对财产担保制度存在的缺陷进行深入分析，通过引入或借鉴大陆法系和英美法系国家的立法经验和实践经验，结合我国国情，提出一些完善财产保全担保制度存在的问题的建议，以促进我国财产保全制度能更顺利地实施，更好地发挥其缓解“执行难”问题的价值，从而实现保护当事人合法权益的根本目的。

　　因笔者学识限制和实践经验欠缺，对一些问题的观点思虑不周、不成熟，敬请各位老师不吝指正，学生将继续努力完善。

　　一 民事诉讼财产保全担保概述

　　(一)民事诉讼财产保全担保的含义

　　1、民事诉讼财产保全

　　民事诉讼财产保全是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或者由人民法院依职权对当事人的财产所采取的限制其处分或者转移的强制性措施。[[1]]在我国，财产保全包括诉前财产保全、诉讼中财产保全、执行前财产保全和仲裁财产保全，本文仅对诉前财产保全和诉讼中财产保全制度的担保进行研究。诉前财产保全是指在紧急情况下，利害关系人在起诉前通过向人民法院申请财产保全以避免自身合法权益遭受难以弥补的损害。诉讼中财产保全是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的临时措施，以保证将来能够执行。[[2]]

　　2、民事诉讼财产保全担保

　　民事诉讼财产保全担保，即在民事诉讼财产保全程序中，由当事人提供一定的财产，经人民法院认可后作为担保，来保证当事人的民事请求权或因财产保全不当而导致的对方当事人的索赔权能够实现的一种制度。

　　民事诉讼财产保全担保包括申请人的担保和被申请人提供的反担保两种。申请人提供担保是为了成就财产保全，是一种赔偿被申请人可能因财产保全不当而遭受损失的保障性担保;[[3]]被申请人提供担保是为了解除财产保全措施，用担保替换被保全的标的。本文主要是论述申请人提供担保的相关问题。

　　(二)民事诉讼财产保全担保的必要性

　　1、为被申请人可能遭受的损失提供担保

　　民事诉讼财产保全程序设置是为了保证生效的民事裁判文书能够得到有效执行，从而保障债权人的合法权益。这一立法旨意是站在申请人角度考量的，法律为了维护民事裁判程序中当事人地位的平等，在诉前财产保全程序中，法院责令申请人必须提供担保;在诉讼中财产保全程序中，法院可以责令申请人提供担保。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民诉法》”)和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(以下简称“《民诉解释》”)的相关规定：法院可以责令诉讼中财产保全申请人提供担保，诉前财产保全申请人必须提供担保;担保应相当于请求保全的数额;情况特殊的，人民法院可酌情处理。[[4]]从这些规定可以看出财产保全申请人提供担保的数额必须与请求保全的数额相当，而之所以设置如此高的担保数额，就是因为财产保全程序是在案件尚未进入诉讼程序，尚未审理和作出裁判之前，就对被申请人的财产采取了保全措施，这样做可能会对被申请人的经营活动产生影响，并带来一定的损失。[[5]]法律认为这种损失是无法预料的，但往往不会超过被保全财产的数额，因此将申请人担保的数额设置为与被保全财产的数额相当。

　　保全裁定正确与否取决于法院生效判决的结果。但无论裁定对错，被申请人的被保全财产在保全期间定然会有一定的利益损失，法律将这种损失作为生效裁判的附随判决结果，而损失的承担则视具体案件裁判情况予以确定。通读诸多生效裁判文书，发现少有关于“被申请人财产被采取保全措施后的损失由谁承担”的判决内容，被申请人在应诉过程中更鲜有提出这样的反诉求。而在司法实践中往往是默认了这种结果，即：申请人胜诉的，财产在被保全期间的财产利益损失由被申请人承担;申请人败诉的，财产被保全期间的财产利益损失由被申请人另行起诉申请人请求赔偿或在本案诉讼程序中由法院主动裁判申请人的赔偿责任，而后一种情形几乎没有。

　　因此，为了保护被申请人的利益，申请人提供担保是十分有必要的。

　　2、防止当事人滥用诉讼财产保全程序

　　司法实践中，一些申请人提出的财产保全申请欠缺正当性，其目的仅仅为了借财产保全向对方当事人施压，让对方当事人陷入被动局面，从而营造对自己有利的局面。[[6]]有些当事人仅仅是为了逞一时之快，频繁对同一当事人提起诉讼，并且申请财产保全。这无疑是对国家司法资源的严重浪费。要求申请人提供担保，增加了申请人的诉讼成本，使得申请人在申请财产保全之前，对自身利益可能遭受的威胁或损失进行权衡之后再做决定。因此，诉讼财产保全担保制度在一定程度上防止了当事人滥用诉讼保全程序。

　　3、弥补财产保全程序的隐秘性缺陷

　　财产保全程序具有极高的隐秘性，表现在被申请人往往在人民法院执行财产保全裁定时或执行之后，才能知道自己的财产被申请保全了。虽然我国《民诉法》赋予了被申请人申请复议的权利，但是同时也规定了复议期间不停止执行[[7]]。由此可见，在这种立法背景之下，如果申请人不需要提供担保，那么财产保全程序就成为了申请人对被申请人的“强势程序”，造成当事人之间的权利极度不平等。因此，要求申请人提供担保，不仅能够使得保全裁定错误之后被申请人的损害赔偿能够快速到位，还能有效地维护法律层面上当事人权利的平等性，在一定程度上弥补了财产保全程序隐秘性缺陷的问题。

　　二 民事诉讼财产保全担保制度的缺陷

　　(一)是否提供担保的裁量标准不明确

　　我国现行民事诉讼法规定诉前财产保全的申请人必须得提供担保，否则人民法院不能裁定保全;人民法院可以责令诉讼中财产保全的申请人提供保全担保。[[8]]然而在实践中，申请人一旦提出财产保全申请，就必须要提供相应的担保，否则法院往往不会裁定保全申请。这也就意味着法律将部分财产保全担保的裁量权交由法院，但是人民法院却为了避免可能因裁定错误而带来的国家赔偿追责问题，将该裁量权直接定死了，即：申请财产保全，必须提供相应的担保。我国法律规定了诉讼财产保全担保的提供与否由法院裁量，但是却没有规定裁量的标准，从而造成了前述情形。对于民事诉讼财产保全申请是否需要提供担保，是值得探讨的，如对于公益诉讼、债权债务关系较为明确的纠纷是不是可以考虑免除担保申请人的责任?后文中将详细论述该等问题。

　　(二)担保的方式不明确

　　国内现行的《民诉法》及相关司法解释并未规定财产保全担保的具体形式，而我国《担保法》规定的担保的形式有五种，分别是：保证、抵押、质押、留置和定金。因留置的发生具有法定性，定金则是一种合同担保形式，合同债务以外的债务履行不适用定金担保，因此这两种方式是不能适用于财产保全担保中的，各地法院也没有采用这两种担保形式。但对于保证、抵押和质押这三种担保形式，各地法院的取舍各不相同，普遍采用的是不动产的抵押担保，至于保证担保、质押担保则很少被采用。当然，随着经济的发展，保证担保和质押担保也开始被一些法院所接受，并在尝试的道路上前行，但是，或多或少存在一些不足。如上海法院采用的信用担保形式、现金担保，江苏法院采用的资信担保、财物担保、现金担保和权利担保，北京、广东和安徽法院采用的融资担保公司提供担保等。

　　前述担保的形式存在一些弊端。如由法院在社会金融机构、保险公司中挑选出部分合适的企业，赋予他们信用担保的资格，这些公司被称为“融资信用担保公司”。当事人只需要与信用担保公司缴纳一定的服务费用，信用担保公司就会给法院出具信用担保函，当事人就不需要提供巨额的担保。但是，信用担保公司提供的这种担保形式属于商业性质的担保，信用担保公司的资质、经营状况时刻都可能发生变化，从而影响财产保全担保的稳定性。简言之，若信用担保公司破产倒闭，就会使得当事人和法院再度面临因裁定错误导致承担损失赔偿责任的风险。

　　(三)担保数额的设置不合理

　　《民诉解释》有规定，人民法院采取诉前财产保全措施时，责令申请人提供担保的数额应相当于请求保全数额，才能裁定财产保全并执行财产保全措施。[[9]]对于诉讼中的财产保全申请，法院拥有决定是否提供担保和提供担保的数额多少的自由裁量权。[[10]]但人民法院往往出于各种原因，尽可能的要求申请人提供担保，且担保的数额也要求极高，即与保全财产数额相当。可是，若被保全财产数额较大或当事人经济困难，申请人很难及时提供相应数额的担保，从而错失财产保全的机会。

　　财产保全担保数额设置的不合理不仅仅体现在其实践应用上，从理论上讨论，我国财产保全担保数额设置的合理性也有待商榷。

　　第一、从立法本意而言。法律规定提供担保的主要目的在于避免被申请人因错误保全裁定所遭受的损失无法得到赔偿的情形出现，一般而言，这种损失是不会超过被保全财产的价值，即：遭受的损失往往低于被保全财产的价值。[[11]]

　　第二、从比较法的角度看。担保的数额，无论在大陆法系还是在英美法系国家，大都由法官根据多种因素自由裁量，这些因素就包括错误保全可能给对方当事人造成的损失、当事人的经济状况以及当事人胜诉的可能性等等。相对而言，我国的法官对财产保全担保数额的裁量权则少了这些限制。[[12]]

　　(四)申请人提供担保的审查程序随意性较强

　　我国《民诉法》和《民诉解释》明确将财产保全担程序区分为保全命令程序和保全执行程序。[[13]]保全命令程序包括了对申请人提交的财产保全申请的审查、裁定等，法院责令当事人提供担保时，保全命令程序当然也应包括财产保全担保的审查。人民法院负责对财产保全担保进行审查，审查的内容包括对是否需要提供担保、担保人的资格及担保财产的合法性等的审查，而后再裁量财产保全申请。[[14]]

　　然而，我国现行法律并没有明确规定诉讼财产保全担保制度的审查标准，如审查内容、审查方式、审查程序、担保人资格的审查标准、担保财产的审查标准等，因此法官在审查时有较强的随意性。

　　从而导致在司法实践中出现了以下问题：

　　1、对于法律规定的可以提供担保的情形，法院将该规定扩大为必须提供担保，当然这也是诉讼财产保全担保的程序设置的缺陷。

　　2、对提供等额保全的规定适用不灵活，死死扣住“等额”，不灵活考虑不同财产类型的价值评估方式的不一致和被申请人可能因错误保全而遭受损失大小的不同。

　　3、对同一类型的案件要求申请人提供的担保内容不一致，甚至有的可以不提供，有的提供第三人的书面保证即可。

　　三 完善民事诉讼财产保全担保的建议

　　(一)建立弹性担保制度

　　人民法院享有是否提供担保的裁量权，能在一定程度上提高法官的审判独立性。但是，法院或法官为了减少错误保全可能承担的责任，而一昧地将所有财产保全申请都要求提供担保，这显然是不合理的。因此，建议建立弹性担保制度以解决该问题。弹性担保制度的关键在于：受限制的自由裁量权。即法官在规定范围内可以自由裁量财产保全担保的相关事宜。这也就意味着弹性担保制度包括两个层次的内容：以提供担保为原则，视情况免除担保为补充。

　　1、以提供担保为原则

　　在财产保全程序中，对于财产保全担保的裁定不应一概地规定为应该提供担保或不应该提供担保，法官也不能将担保作为财产保全裁定的必要条件。因此，在立法上应将提供担保作为原则，即规定应该提供担保的情形具体包括哪些，在该范围内，法官没有裁量权，必须责令财产保全申请人提供担保。

　　2、弹性提供担保为补充

　　弹性担保是对必须提供担保的补充，指对达到一定条件的财产保全申请给予附考察期限的免除担保，对特定条件下的财产保全申请免除申请人提供担保的义务。

　　(1)免除提供担保的条件

　　① 根据申请人胜诉的可能性判断。若当事人之间的权利义务关系已经基本明确的，申请人提出财产保全申请的，法官可以直接裁定保全并执行保全措施，而不需要申请人提供担保。相反，若申请人胜诉的可能性极小或者权利义务关系还不明确，申请人提出财产保全申请就仍需要提供法定的担保或附考察期限的免除担保。

　　② 根据涉诉纠纷类型判定。如在拖欠农民工工资、职工讨薪、赡养费纠纷等类型的案件中处于弱势地位的一方当事人提出财产保全申请，且当事人之间权利义务关系清楚，且申请人确无提供担保的能力时，应当免除担保义务。上海法院就有相似的规定，但仍不够完善。[[15]]

　　③ 民事公益诉讼案件。民事公益诉讼是指特定的机关或有关社会团体，根据法律的授权，对违反法律法规损害社会公共利益的行为，向法院提起民事诉讼，由法院通过审判来追究违法者的法律责任并进行维护社会公共利益的诉讼活动。实践中，民事公益诉讼的提起主体往往在财力上有所欠缺，且提起诉讼是为了维护社会公共利益。而这种类型的诉讼往往涉案金额较大，如环境公益诉讼中，原告提出要求停止侵害，而被告因停止侵害可能遭受的“损失”往往是巨大的，这种损失是原告无法承担的。因此，无论是从权衡当事人利益和公共利益的角度来讲，还是从鼓励公益组织为社会公益提起公益诉讼的角度来讲，应当免除公益诉讼中当事人申请财产保全提供担保的要求，当然被申请人有证据证明申请人恶意起诉的，申请人仍然须要提供担保。

　　(2)附考察期限的担保

　　非处于弱势地位的当事人提出财产保全申请，且案件当事人之间的权利义务关系较为明确时，且申请人提出财产保全申请时，经济能力较差，法官可以附期限地减轻或免除申请人提供担保的要求。但是，在案件处理过程中，一旦发现申请人胜诉可能性很小、或者申请人有提供担保的经济能力、或者恶意隐瞒自身经济实力等情形，法院应当立即责令申请人限期提供担保，若申请人不提供担保，则立即解除对被申请人的财产保全措施。

　　(二)明确财产保全担保的形式

　　保证、抵押和质押三种担保形式，具体适用于财产保全担保程序中应有具体的规定，包括担保的形式、审查方式、以及建立起配套的法律法规。

　　1、保证担保

　　申请人应按照法律的要求提供财产保全担保，但往往会因为保全数额较大未能及时提供足额担保而错失财产保全的机会，尤其是在建设工程合同纠纷案件中尤为明显。而最初为了解决中小企业融资难问题而提出的信用担保方式就是一种能够较好地解决该问题的方法，实践中，信用担保也已经尝试向司法诉讼领域拓展，并取得了一定的突破。信用担保实为一种保证，即信用担保公司为申请人提供财产保全保证担保，信用担保公司根据其与申请人的约定，承担因财产保全申请错误对被申请人所造成的损失的赔偿责任。

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人则无此抗辩权。鉴于此，建议财产保全保证担保应采用连带责任保证的方式，这种连带责任保证既能满足申请财产保全申请人有能力提供担保，又能保证财产保全担保设置的目的。而根据实践情况，当事人申请保全的财产数额一般较大，并非某一个独立的个人有能力提供相应的担保，再则考虑到个人的主观因素难以掌控，不建议采纳个人提供的信用担保，因此，企业提供连带保证担保无疑是一项不错的选择。当然，企业提供一般保证担保也是可行的，只是申请人可能需要多花一点成本。

　　企业连带保证担保既可以解决申请人没有能力提供巨额的财产保全担保费用的问题，而且将申请人和担保人绑定在一起，谁都不能逃脱责任，从而最大程度地满足了财产民事诉讼财产保全担保制度设置的目的。司法实践中已有相关的做法，如上海法院允许担保人为申请人作出连带保证担保。[[16]]安徽省高级人民法院发布的《关于融资担保公司为诉讼当事人申请财产保全提供信用担保管理办法》(试行)也明确了这种企业信用担保。

　　随着企业信用担保的逐渐被采用，对于信用担保的实施还需要完善以下内容：

　　(1)担保人资格审查：对担保人的资格审查需制定严格的准入规则。担保人是企业法人，企业的信誉、资产、股权变动、公司经营状况等都会影响这些担保人的担保能力，因此需要制定严格的准入规则，筛选出能够作为信用担保的担保人的企业，并将该企业名录公布，由当事人自行选择。

　　(2)担保人担保能力的动态监督：诉讼过程是漫长的，财产保全担保因此持续的时间也会很长，在这个漫长的过程中，担保企业的担保能力很可能会因经营状况的变动而发生变动，这就需要人民法院对信用担保企业的担保能力进行定期动态监督，将那些不符合准入规则的担保企业排除在名单之外，在此之前已承揽的诉讼保全担保业务，法院应责令申请人另行提供担保。安徽法院对此就做了较为明确的规定，规定由法院司法技术管理部门对融资担保公司进行动态监管。[[17]]

　　2、不动产抵押担保

　　不动产抵押担保是指申请人将自己或者第三人不能移转占有的不动产作为财产保全担保的抵押，当财产保全申请错误且申请人无法赔偿被申请人的损失时，被申请人享有对申请人提供的担保不动产的处置权和优先受偿权。司法实践中，不动产抵押担保实际操作难度较低，因此备受各地法院和当事人青睐。但是该种担保形式在司法实践中也出现了不合理之处，如法院已查明申请人提供的担保不动产上已有多项在先抵押权，法院为了工作方便，仍会对担保财产进行查封冻结。这种做法没有违法，但是显然是对被申请人的不负责，该问题有待通过完善立法、提升司法队伍素质来解决，要求法院和法官对不动产的权属状况以及在先权利进行尽职审查，以确保申请人提供的不动产抵押能够满足设置财产保全担保的立法目的，本文不作进一步论述。

　　3、动产质押担保

　　动产质押担保是指申请人将自己或者第三人可移转占有的动产交由法院暂时占有，将该动产作为申请财产保全的担保，当财产保全申请错误且申请人无法赔偿被申请人的损失时，被申请人享有对申请人提供的担保动产的优先受偿权。

　　动产包括金钱、有价值的物品等。现金担保是一种较为方便执行、方便操作、可靠性高的担保形式，但是当保全财产价值较大时，现金担保的弊端也就凸显出来了，不过这并不影响现金担保的现实价值。而其他物品的担保，则需要对担保动产的价值进行审查。比如担保的物品是名画、古玩、玉器等，因其真伪性、知名度等都会影响到担保动产的价值;再如权利担保，知识产权、股票、股份、一般债券都可以成为权利担保的标的，但是这些标的的价值评估受到权利本身性质的约束，以至于难以准确确定其价值或无法确定价值。为了实现财产保全担保的目的，就必须要求法院对担保动产的价值进行评估，但这种评估又较为困难。正是基于这个原因，法院往往不会轻易接受这种价值不好判断的动产的担保。但为了最大程度地维护申请人的权益，也为了满足不同申请人的现实情况需要，这种担保形式还是得予以采用。如软件公司的不动产等资源太少，而往往其诉求金额又较大，在可以利用其自有的知识产权作为担保的情况下，他们定然会选择用自有的知识产权作为担保，而不愿意增加诉讼成本寻找第三方担保机构为其提供担保。