(三)确定财产保全担保的数额标准

　　1、比例法

　　国内现行法律规定财产保全担保的金额应当与被保全财产的价值相当。这一设置与立法本意是相矛盾的，对于申请人的权益维护也是不合理的。财产保全担保设置的目的在于保障被申请人因错误保全而可能遭受的损失，这种损失是一种可得利益的损失，而大多数被保全的财产的可得利益是可以进行评估的。如100万元银行存款，其可得最低利益是在诉讼期间内的利息增长。因此建议设立保全财产投资效益评估方案，对保全财产的可得利益进行评估后，确定不同类型的被保全财产可能遭受损失的比例范围，再由法院在该比例范围内自由裁量担保数额。

　　世界各国、各地区在确定财产保全金额的做法也逐渐考虑到以保全可能造成的损失为限，如我国台湾地区。而有些国家，比如日本，甚至对某些类型的案件的财产保全金额全部予以免除，免除就是“零担保”，这也就是本文前述关于设置弹性担保制度的重要内容。

　　笔者对“比例法”如何确定保全金额，根据保全财产的类型不同做了如下简要的考虑：

保全财产的类型	保全担保金额的比例
现金、个人银行账户	5%~15%
企业银行账户	5%~20%
不动产	10%~50%
古玩、名画等	10%~50%
股权、股票、公司债券	10%~100%
政府债券	10%~20%
其他	5%~100%

　　2、追加担保

　　比例法赋予了法官对不同被保全财产类型应提供担保金额的自由裁量权，该比例是根据被保全财产在被保全期间可得利益来确定的。如上海市法院就明确了以被保全财产可能遭受损失的作为担保数额，并规定了现金担保的数额比例问题。[[18]]

　　然而，比例法确定担保数额还是存在漏洞，即：被保全财产的逾期利益是可能发生变化的，并且案件的进展情况也时刻影响着原告的胜诉可能性，因此，当出现原告胜诉可能性大幅度下降甚至可能败诉、被保全财产的逾期利益发生重大变化等情形时，法院应立即增加申请人的担保金额，即追加担保。

　　(四)建立诉讼财产保全担保审查制度

　　我国法律仅对担保的期限和担保数额审查有相应的规定，至于诉讼保全担保的主体、形式、审查方式等都没有规定，这也导致法院在诉讼保全担保的审查上存在极大的随意性，各地法院的处理意见也各有不同。对此，建议完善相关立法，建立诉讼财产保全担保审查制度。诉讼财产保全担保审查制度包括审查原则、审查内容和审查程序三部分内容。

　　1、审查原则

　　(1)平等保护原则。在市场经济制度下，公民在日常生活、生产领域愈发强烈地追求一个平等的社会环境，以实现平等、公平的谋求财富利益和实现精神价值的目的。在诉讼活动中，法院对不同诉讼主体的合法权益均应给予平等地保护，切实维护诉讼主体的合法权益。在财产保全的担保审查中，对待申请人和被申请人也应同样如此，既不能偏重保护申请人的利益，只对保全申请做形式上的审查，而忽视保全申请错误的情况;也不能偏重对被申请人的利益保护，严格要求申请人提供与被保全财产价值相等的担保。

　　(2)程序公正原则。程序公正原则贯穿整个司法过程的始终，从立案到判决，都有一套完整的司法程序，这套程序尽可能的保证了程序公正性。同样的，对财产保全担保的审查也需要建立起一套完整的、合理的财产保全担保审查程序，并严格按照该程序执行，实现财产保全担保审查的程序公正性和合理性。财产保全审查的程序将会在后述内容中予以详细阐述。

　　(3)区别对待原则。

　　① 对案件情况区别对待：前述内容中提到建立弹性担保制度以解决是否需要财产保全担保的裁量不合理的问题，其中涉及到对案件胜诉情况的判断、申请人社会地位的判断、案件类型的判断等等，都是区别对待原则的体现。但是，区别对待不是意味着“特殊照顾”，而是要求法院对不同情况的当事人、不同的案情，综合考虑保护当事人的合法权益、公共利益、司法资源的节约等目的，实现合理化、社会化的公正。当然，根据当事人的信誉情况进行区别对待是不可取的，因为社会诚信体系尚不成熟，个人信誉是难以评价的，所以暂不考虑对因当事人的信誉等级不同而进行区别对待。

　　② 对担保形式的区别对待：《担保法》规定的担保形式有保证、抵押、质押、留置和定金。对于留置和定金因其性质而不能适用于财产保全担保中的，而对于抵押、质押和保证等担保形式，现各地法院的偏向于选择不动产的抵押担保，当然有些法院也逐渐尝试信用担保、现金担保、权利担保等方式。这就是对担保形式的区别对待，但是，这种区别对待显然对于申请人来说是不合理的区别对待。法院为了执行方便，裁定由当事人提供不动产抵押但，虽然不违背法律，但是这种担保形式并不见得每一个申请人都能够提供。因此，不动产抵押、权利质押、信用担保、现金担保等方式应该都要运用起来，由当事人自行选择。

　　③ 对不同的保全财产的区别对待：如果被保全的是股票等价值波动大的财产时，对申请人提供担保的要求就要稍微高一点，且比例范围也较大，由法院根据具体情况裁量。如果被保全的是银行存款，相对来说银行存款的利息是比较固定的，因此，对申请人提供的担保的要求就可以低一点。

　　2、财产保全担保的审查内容

　　(1)担保的必要性

　　我国《民诉法》对财产保全的审查有部分规定，但是并没有规定申请人提供担保的必要性的审查。担保的必要性审查主要是对担保的提供与否进行审查，这就要求人民法院根据财产保全担保的审查程序，根据弹性担保制度，对申请人的胜诉可能性、被申请人因错误保全裁定遭受损失大小和索赔难易进行审查。

　　(2)担保人的资格

　　担保人的资格审查主要体现在信用担保。信用担保是人的担保，因此，对担保人的资格进行审查是非常有必要的。担保人的资格审查包括了担保人准入资格的审查和担保人资格的监督审查，担保人准入资格的审查决定了哪些担保企业可以进入财产保全信用担保企业名录之中，从源头把控担保人的担保能力。而担保人资格的监督审查，则是对担保人准入资格审查的延续和补充，监督审查强调的是对担保人担保能力变化的定期审查监督，通过这种监督审查机制将一些因经营状况发生变化的担保人的资格能力予以剥夺或限制，从而保证担保的效力，有力的维护申请人和被申请人的合法权益。

　　(3)担保财产的审查

　　担保财产的审查主要体现在动产质押担保和不动产抵押担保，尤其是对质押动产的审查。不动产因其价值相对较为稳定，贬值的可能性较小、毁损灭失的可能性也很小，但是也存在骤然变化的可能性，因此需要审查。动产的价值波动就可能较大，如股票的价值随时都在变化，因此，对于这些担保财产就需要进行定期跟踪审查，确保担保财产的价值能够满足财产保全担保制度设置的目的。

　　3、明确审查的程序

　　诉讼财产保全担保程序大致可分为申请人提出财产保全申请、法院责令申请人提供担保、申请人选择担保形式、法院对担保的监督、解除担保等步骤。整个程序的每一个步骤都有审查的必要性。因此笔者拟定了下表，基于平等原则、公正原则、区别对待原则和民事诉讼法的其他基本原则对每一个程序需要审查的内容、审查的方式等提出建议，拟建立起一套完整的财产保全担保审查程序。

程序 步骤	审查内容	审查方式或确定方式	注意事项
财产保全申请	紧急性	紧急
		不紧急
责令提供担保	担保必要性	申请人胜诉率、错误保全的后果
	确定担保数额	比例法
		担保监督
申请人选择担保形式	保证担保（企业连带保证担保）	资信担保公司准入审查和维续审查
	抵押担保	不动产权属、在先权利审查、价值变动定期监督审查
	质押担保	动产价值评估、动产价值变动定期监督审查
担保 监督	追加担保	① 无担保或担保数额较低； ② 财产价值变化（贬值）； ③ 担保公司资信降低等。
解除 担保	错误担保赔偿责任	申请人的诉求未被支持	本文不作分析
		申请人中途撤诉

　　4、审查程序如何保障裁定效率

　　我国《民诉法》有关于财产保全在紧急情况下人民法院需在48小时内做出裁定的规定，因此，财产保全担保审查程序的设置必须满足这一立法规定，这也是对申请人权益的保护。

　　这套审查程序已经在各方面注意了这个问题。首先，在财产保全申请阶段，对申请的紧急性判断还是较容易判断的。

　　在责令申请人提供担保阶段，需要完成的审查工作较多，但并不影响裁定效率。首先应判断提供担保的必要性，根据相应司法解释、指导意见中明确规定对应当提供担保、免除担保等情形进行判断。然后对应当提供担保的情形，对被保全财产的类型进行判断，继而根据已经制定的比例标准，由法官在该比例范围内确定担保数额。

　　确定了担保数额后，就可以对申请人提供担保的类型不同进行不同的审查。如担保人采用企业连带保证担保的，则需要对保证公司的准入资格进行审查，建立保证担保公司名录，并且在之后的诉讼过程中，对担保公司的资格进行动态监督即可。

　　申请人提供了担保后，人民法院就可以做出保全裁定，在之后的诉讼过程中，需要法院按照审查程序中的监督制度对申请人提供担保或不提供担保进行监督。即，出现申请人胜诉可能性大幅度降低或无胜诉可能、担保财产价值大幅度下降、担保公司担保资格变化等情形时，人民法院应及时要求申请人提供担保或追加担保，以保护被申请人的权益。

　　整个过程看似复杂，然而，当提供担保的免除情形的规定、财产保全担保数额的比例、不同类型担保形式的其他要求等明确后，申请人只需要在申请保全之前对照相应的要求准备担保资料和担保财产即可，法院只需按照程序对申请人的担保进行审查确认即可。如此，就能在保证效率的情况下，实现财产保全担保的优化设置。

　　结语

　　民事诉讼财产保全担保制度是切实落实民事诉讼财产保全程序的一项重要保障制度。财产保全制度是为了禁止债务人处分财产，实现有效地防止债务人逃避债务的履行义务，维护债权人的合法权益，保证法院生效判决的顺利被执行。但为了维护当事人权益保护的平衡性，为了保障债务人可能因错误保全申请遭受的损失能够得到有效赔偿，实现公平公正，财产保全担保制度的设立和完善就显得尤为重要了。我国财产保全担保制度已经实行了几十年了，但是有些问题暴露出来后未得到及时的弥补，导致各地法院在司法实践中的做法不相一致，使得当事人在通过财产保全手段维护自身的合法权益时，面对各地不尽相同的财产保全担保制度而产生厌诉和不满现有制度的情绪，也使得法律的权威受到了挑战。因此，本文对于诉讼财产保全担保制度的相关问题通过学习其他学者专家的意见，综合自己的分析，提出一系列完善建议，以起到抛砖引玉的作用，为各位立法者、理论工作者、司法实践者提供一点点思想的火花。

　　[[1]] 姜伟.民事诉讼法[M]:高等教育出版社,2013:215.

　　[[2]] 姜伟，肖建国.民事诉讼法[M]:中国人民大学出版社,2015:229.

　　[[3]] 张玲玲.民事诉讼财产保全担保制度研究[D].重庆:西南政法大学学位论文,2014.

　　[[4]] 《中华人民共和国民事诉讼法》第100条第2款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”;最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第152条第2款规定：“利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”。

　　[[5]] 史晓亮.论财产保全程序中申请人担保制度[D].北京:对外经济贸易大学学位论文，2012.

　　[[6]] 蔡维力，吴晓静.论现行财产保全制度的三大缺陷及其弊害[J]. 甘肃社会科学:2012年第2期.

　　[[7]] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定。”

　　[[8]] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”;第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”

　　[[9]] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百五十二条第二款规定：“利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保;”

　　[[10]] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百五十二条第三款规定：“在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。”

　　[[11]] 邵长利.民事财产保全担保制度的理论与实务研究[D].江苏.苏州大学学位论文,2008.

　　[[12]] 同注[3].

　　[[13]] 同注[2].

　　[[14]] 同注[11].

　　[[15]] 《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定》第三十九条规定：“劳动争议案件的劳动者经济确有困难，或者有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务。”第四十条规定：“申请人主张赡养费、抚养费、抚育费、人身损害赔偿金等，可以减轻或免除其提供担保的义务。”

　　[[16]] 《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定》第三十一条规定：“信用担保，应当提供由法定代表人签名并加盖企业法人公章的连带保证担保书、企业法人营业执照副本(留存复印件)、法定代表人身份证明书、最近六个月的资产负债表、损益表以及由其基本账户开户银行或者审计机构出具的资信证明以及《公司法》规定的相关文件材料。”

　　[[17]] 安徽省高级人民法院发布的《关于融资担保公司为诉讼当事人申请财产保全提供信用担保管理办法》(试行)第十二条规定：“本院司法技术管理部门负责对在本院开展诉讼保全信用担保业务的融资担保公司实行动态管理，定期收集融资担保公司开展诉讼保全担保业务情况，建立诉讼保全担保业务台账。融资担保公司按年度向本院司法技术管理部门报送财务报告和开展诉讼保全担保业务的专项报告。”

　　[[18]] 《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定》第27条规定：“申请人提供担保应当符合以下要求：1.有担保人出具的连带保证担保书;2.提供相当于申请保全金额的财产，或者不低于因申请错误可能造成被申请人财产损失金额的现金作为担保。确定可能造成被申请人财产损失金额有困难的，可以参考下列标准分段累积计算现金担保金额：保全金额在1000万元以下部分按20%计，保全金额在1000万元至一个亿部分按10%计，保全金额在1个亿以上部分按5%计。”