3.1.4《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律问题的规定》相关内容分析

　　2014年8月最高人民法院发布了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)，《规定》主要是在人身权益侵害问题上，同时也对于《侵权责任法》中的具体适用问题有了更为细致的规定。

　　如上文所述，在《侵权责任法》相关规定中关于“通知”的规定是并不明确的。而此《规定》则为“通知”的规定设置了条件，“通知”不符合条件则网络服务提供者便无需对扩大的损害部分承担责任，弥补了之前对“通知”的规定过于抽象的问题。《规定》也进一步完善了其中涉及的民事诉讼问题，同时加强了对权利人的保护，对信息披露义务也有所规定。

　　但是此《规定》还是存在着不足，对前文提到的“知道”“明知”“应知”的界限问题还是不明确，并没有实质性的解决存在的问题。并且此《规定》与前文所提的《信息条例》有矛盾之处，《条例》明确了“通知”有效性证明的问题，但是在《规定》却只需提供侵权理由，不必对有效性进行证明。《规定》中在司法裁判标准的适用上还是过于抽象，需要细化。

　　3.2目前我国立法存在的主要不足

　　3.2.1缺乏对网络服务提供者侵权责任横向立法模式规定

　　根据上文对我国目前立法现状的分析，发现多是以《侵权责任法》、《条例》和相关司法解释进行的规定，尽管在一些部门法规和行政法规中也有一些相关的规定，但这只是一种纵向立法，目前相关立法上却缺乏紧紧围绕着该主体责任的一套全面的横向立法。

　　对于我国侵权案件中网络服务提供者的侵权还是一种较为新型的侵权模式，对其规定分布在各位阶的规定中来适应飞速发展的网络新情况的发生，但是这样的规定却会使得在适用的范围上产生差异。纵向立法的模式使我国对网络服务提供者的侵权责任规定过于分散，这也就可能会产生在司法实践中的判定不一，抽象，分散的规定在适用中存在困难。因而从现在网络飞速发展的程度和我国现有的司法实践中看，水平立法可以明确一种特定的法律关系主体，并且规范网络服务提供者这一特定主体的行为，将所有的行为规范规定在一套全面的法律制度当中。尽管也许对横向立法的考虑因现在的研究还缺乏深入研究还不具有现实基础，但是随着科技的不断创新，现有的立法可能无法适应现实的利益冲突，因而建立一套全面的，具有预见性的、统一的法律具有一定的现实意义。

　　3.2.2法律条文的具体内涵不清

　　目前在相关的法律法规中对于网络服务提供者的具体内涵都未有更为具体的定义，尽管在《信息网络传播权保护条例》中，对网络服务提供者进行了四类划分，但也仅是对其免责事由的规定，并且仅在信息网络传播权的侵权事件中。但不同类型的网络服务提供者所需承担的注意义务也将存在差异，并且承担的侵权责任范围也将不同，因而需要明确具体内涵，以此界定有差别的侵权类型间的责任承担问题。

　　“知道“规则的具体涵义的适用在学界仍存有较大争议，一般是对“知道”是否包含”应知”的讨论。从目前的立法上，已经将“应知”纳入在“知道”的范围内，如上文所提《条例》中第23条明确了应知的适用问题，《侵权责任法》通过后，最高人民法院公布的《规定》中也规定了“应知”作为认定主观过错的标准，从而可以看出我国目前的权威理论是将“应知”纳入了“知道”中。尽管我国司法实践中普遍适用了“应知”是网络服务提者主观过错的标准，但是在学界却是不认同的。有的学者认为，若是将“应知”作为判定主观过错的标准，那么就会加大网络服务提供者的事前审查义务。[[11]]这种要求是不太公允的，因为从技术层面来说，对于审查义务的要求是过高的，多数国家也普遍认为网络服务提供者不必承担这种义务。将“应知”纳入判定侵权责任发生的主观过错的认定中，则明显违背了现在的主流观点，是不太合理的。

　　3.2.3概括性规定较多

　　《侵权责任法》更多的是原则性、概括性的规定，对我国的现在的司法实践的指导并没有很大的作用，更多的是依靠低位阶的《条例》、司法解释、法规等来解决。在对条文的具体适用中最高人民法院出台的司法解释是较为全面的，尽管对其他的法律文件也有相关的适用，但是大多也都是一些不够具体的原则性规定。

　　比如我国对“通知——删除”规则的适用就并不明确，大多数情况下反而在司法实践中参照著作权领域的相关条款来解决适用，但在不是著作权领域的就不能适用，没有针对性的对不同的网络侵权纠纷进行规定。司法实践的过程中对《侵权责任法》的适用将“通知——删除”规则定为侵权行为的责任构成要件，以此来对过错进行认定，有的学者则认为“通知——删除”规则是免责条款，因为“避风港原则”是让网络服务提供者来规避风险，来明确如何避免承担侵权责任的问题，而不是认定是否承担侵权责任的问题。[[12]]因而将“通知——删除”规则认为是侵权归责的构成要件存在不合理之处，从“避风港原则”的目的出发，是为了减轻网络服务提供者的责任，只要满足了“通知——删除”规则即可对其免责，而不是不满足此规则，就一定要承担责任，但是现在我国对“通知——删除”规则的适用方面还存在较大的争议。

　　此规则中的通知程序与处理期限也是并不明确的。在相关的法律法规中未明确接到通知的程序是如何，最高人民法院在《规定》中是以采取“便捷”的程序加以规定，却未对“便捷做出进一步的解释。在《条例》和《侵权责任法》中提及了应“立即”、“及时”采取措施删除链接等，但是对于“立即”和“及时”却没有明确规定，缺乏明确的时间限制，那么在司法实践中也就缺乏参照，无法确定责任承担主体在对于扩大的损失部分怎样去承担责任。因而针对处理我国网络侵权案件的客观状况，一部专门法律的立法是该提上日程。

　　4我国现行网络服务提供者侵权责任规制的立法完善

　　4.1域外网络服务提供者侵权责任的相关立法经验借鉴

　　在域外对于相关内容的立法有许多可借鉴的优秀理论和实践经验，通过对各国立法规定的比较研究也可以促进我国对此类侵权责任立法规制的完善。

　　4.1.1美国的相关立法

　　美国的互联网行业发展最早最快，因而对网络服务提供者侵权责任的立法规定也是较为进步的，立法上应用的技术也较其他的国家更加高超。对网络服务提供者的立法规定，美国颁布的较早，在1998年10月，美国颁布了《数字千年版权法》，其相关立法规定对其他国家的影响都甚是深远。尤其是512条的规定，其中的“避风港规则”在世界范围内被数个国家加以借鉴。

　　美国的《数字千年版权法》最早运用在著作权方面，“避风港原则”的具体规定可以规定为两部分。第一部分为“通知”行为，即权利人的权益收到损害后可以通知网络服务提供者。第二部分为“删除”行为，即网络服务提供者接到通知后有删除其提供的网络链接等服务的义务。[[13]]这一规则也是对美国之前对网络服务提供者承担严格责任的错误规定的纠正，反映了对过错责任原则的适用，在收到通知而不采取删除行为的情况下，就具有过错。这种规则下，因多数情况下网络服务提供者的中立性，其往往提供的是帮助或教唆行为，此规则就是对间接侵权行为的限制。而从另一角度，“避风港原则”更侧重的是对网络服务提供者的保护，可以看作是免责事由，做到了不违反立法规定的就行就可免责，对于具体侵权责任的承担则依据著作权法的规定。

　　因而为了对免责事由做出合理限制规定了“红旗原则”，红旗原则是指他人实施了侵权行为，并且已经很公然在网络服务提供者面前加以表现却仍没有尽到合理注意义务，则可以认定其知道侵权行为的发生。[[14]]“红旗原则”可以在防范不适当的免责。在过错方面的认定上，美国最高法院对Sony案的判决将实质性非侵权制度引入了避风港中，中国学者将它称为“技术中立原则”。[[15]]Sony案确立的“实质的非侵权用途”制度，是指即使其带来的服务被当作侵权行为发生的实施工具，也不能认定网络服务提供者侵权。[[16]]当然，这种规则在是有限制的，在网络服务提供者明知或者应知其带来的的产品或服务会一直造成侵权行为发生或者故意引起直接侵权行为的产生，都不能适用“技术中立规则”，无论如何都需承担责任。

　　美国版权法中的“避风港原则”在我国的相关立法中已有规定，而“避风港原则”与“红旗原则”在我国的应用是并不规范具体的。对于“技术中立规则”在我国的法律规定中则并未有具体的体现，因而对“技术中立规则”的借鉴与在我国的法律规定中加以体现也具有一定的现实意义。

　　4.1.2德国的相关立法

　　德国的在网络服务提供者的成文法立法规定亦是比较领先的，其优秀立法被许多的大陆法系国家借鉴。在1997年6月，德国制定了全球第一部用来规范网络环境下各种法律关系的成文法，即《为信息和电信服务确定基本规范的联邦法》，也被称为“多媒体法”。[[17]]

　　德国的立法规定是很具体的，此法对网络服务提供者的具体服务类型产生的侵权行为进行了不同具体承担责任的划分。从德国《多媒体法》中我们可以看出德国立法将主体分为三类，分别为网络内容服务提供者、网络平台服务提供者、网络联机服务提供者。[[18]]在这三种分类中，网络内容服务提供者承担的是无过错责任，网络平台服务提供者的规定则具有特殊性，要讨论其是否明知并且其技术是否具有期待可能性来防止侵权的行为的发生。而网络联机服务提供者因为提供的服务仅是供他人上传内容的链接服务，故一般并不承担责任。

　　德国在免责事由方面也如美国一般，体现了“避风港原则”，但是对网络服务提供者的承担责任的具体类型化划分对我国的相关立法规制还是有必要学习并适用的，从而使得在司法实践活动中的具体适用更加合理，责任也可以更加的明确。

　　4.1.3欧盟的相关立法

　　欧盟在2000年6月8日，颁布了《电子商务指令》以促进各成员国直接对于网络侵权的统一规定。相较美国的立法规定范围，《电子商务指令》规定的范围在诽谤、网络毒品交易等方面。

　　欧盟的《电子商务指令》也对美国的“避风港原则”进行了借鉴，与美国的规定相类似，同样是进行了类型化划分，但是划分略有不同。在免责条件方面，主要规定了提供单纯通道服务、提供系统快速存取服务和提供主机服务的免责，而且在本法中对此侵权责任进行了明确的划分。[[19]]

　　在欧盟的立法中，对审查义务的规定也是十分谨慎的。在《电子商务指令》明确对于网络上的流动信息不必具有主动审查义务，网络服务提供者可以依据各国的法律和具体情形来承担合理注意义务，这种规定要求的就不是对明确的监督义务的规定了，而是对一般性的注意义务的承担。对于注意义务的规定，欧盟立法考虑到的是网络技术中可能存在各种特殊的情况，服务者的审查义务往往对技术的要求过大，易加大网络服务提供者审查的难度与负担，这样是不公平的，因而需要各国根据各国的具体情形来规定。

　　欧盟的立法中可以看出对网络服务提供者监控义务的审慎，充分考虑到了行业特殊性，对其他国家的立法提供了借鉴。我们也可以考虑在今后的立法中体现对网络的技术性行业规范的立法规制是有必要的。

　　4.2规范我国网络服务提供者侵权责任规制的立法

　　4.2.1完善“通知——删除”规则

　　从前文所述可知，我国的立法在“通知——删除”规则上仍存在问题，还有待改进。首先，在网络服务提供者提供的信息存储服务中，我国目前相关的法律法规中并未规定其具有证明网上的信息内容是由网络用户上传的义务。而被侵权人又无法进入到网络后台管理系统查询信息上传主体，若无法证明到底是谁上传的信息，对于权利人来说是处于不利地位的。

　　笔者认为，有必要规定在信息存储服务中的网络服务提供者若无法查明具体是谁上传的侵权内容时应承担责任。其次，需要明确怎样才是“有效”的通知，立法中有必要规定“通知”的实质内容的范围和“通知”的处理期限问题，明确网络服务提供者采取措施的“及时”“立即”的概念。并且“通知”若已经提到了被侵权人的姓名、作品等，网络服务提供者就是有义务来删除与通知所提相关的内容与链接，而不是需要每一个都有具体的通知，即使其中并没有提供初步证据，但是若已经达到了需要合理注意义务的程度，则可以视为有效通知，网络服务提供者需删除侵权内容。[[20]]最后，笔者认为，我国还需在立法上规定网络服务提供者提供便捷的通知程序，若是对于“通知”采取书面材料是在一定程度上的拖延时间，不利于对受害人的保护，或者通过邮箱等进行通知都可能存在以邮箱或地点不是指定地点而进行其无过错的抗辩的情况。因而需要与之相对应的在线投诉平台，在网络页面中以可以被网络用户感知的方式标注在线投诉平台，这种专门的投诉平台可以有利于权利人发送通知，这时网络服务提供者以权利人未将通知发送至指定的邮箱或地点来主张无过错的，应不予支持。