三、新型执法方式的制度构建

　　制度滞后于社会发展的需要，是目前我国新型执法方式所面临的基本问题。对于传统的强制性行政执法方式，相关的法律规范比较完善，并且在实践中得到了有效的运作。然而，和谐执法理念指导下的新型执法方式，因其仍处于不断完善和本土化的过程，故相关制度构建的缺失情况较为明显，且在实践运行过程中存在些许障碍。因而，笔者在总结相关实践经验的基础上，针对如下六种行政执法方式所存在的问题，提出相应的完善措施，以求进一步创新行政执法方式，更好的实现行政执法的目的。

　　(一)人性化行政调解制度

　　塑造服务型政府是构建社会主义和谐社会的重要前提，政府在享有人民赋予诸多权力的基础上，还承担着为人民服务的义务与职责。行政调解在解决民事纠纷中发挥重要作用，是服务型政府的职责的重要体现。新型执法方式下的行政调解应以“人性化”作为主导，一方面，现代行政是法治行政，其核心是要在法治社会下构建一种以人为本的和谐社会，是遵循宪法和法律的一大基本原则，也是构建和谐社会主义的根本基石;另一方面，“人性化”充分体现了行政调解中的自愿性特点，即尊重和肯定当事人的意思自治。“人性化”主导的行政调解有利于增强公众对政府的信任，提升政府亲和力，树立良好的服务形象，这是新型行政执法理念的内在体现。

　　相较于其他纠纷解决方式，行政调解存在着平等、协商等优势和独特的价值。我国目前尚未形成一部针对行政调解的专门法律，但部分省份已结合行政调解的具体工作，开始探索性进行相应的行政立法，以促使行政调解纳入到法制化轨道中。从规范层面上看，我国目前并未形成一部关于行政调解的专门法律，相关规定也仅仅散见于一些规范性的法律文件，且规定大多较为原则，缺乏相应的程序设置、管辖机构等内容的细化规定，这也会造成调解机关在处理争议时程序随意化等问题。此外，在该制度的实践运用过程中，调解协议的效力不足问题也是直接影响其效率与效果大小的关键因素，然而我国最高人民法院于2009年发布的相关《意见》，由于其实施效力较低，因而所发挥的作用也极为有限。

　　“有法可依，法制统一”，是理论规定在实践中得以运行的前提与基础，也是行政法治建设的根本要求。正是基于当前关于行政调解的规定较于分散，应尽快推动有关行政调解实施条例的出台，并对调解主体的职权职责、行政调解程序、相关的监督制约机制等作出明确的规定，将其趋于规范化，从而完善行政调解的制度设计。然而在其实践运行过程中，不仅要认识到基层是行政调解工作的“主战场”，还要不断发挥基层行政调解组织的“主角”作用，及时了解群众诉求和矛盾纠纷情况，努力将事态缩小到最低限度，并积极引导群众通过行政调解的渠道，以合法理性的方式解决纠纷，从而推进行政调解工作迈向更高的台阶。

　　(二)行政约谈

　　近些年，在服务型政府、法治政府等现代法治理念倡导下，行政约谈作为一种新型的柔性行政监管制度得以创立和实施。它的出现革新了传统以“服从-命令”形式为主的行政执法模式，而是由行政主体通过法制轨道对行政相对人以警示、教育、建议等方式，在此期间不得采取强制力或拘束力，以获得相对人所认可的行政手段，且其享有不接受约谈的权利。纵观该制度的发展历程，其最早于2003年便开始在税务征收领域探索实施税务约谈制度，并在日后的理论研究和实践工作的不断深入中，该制度也愈发体现其优势和存在价值，切实推进了法治政府与服务型政府理念的发展进程，具有典型的柔性行政执法的特征。

　　作为一种新型的行政执法监督制度，其产生不仅是当今形势所需，更依赖于理论层面上所具有的深厚理论基础，如：新公共管理理论、行政民主以及平衡论等理论作保障，从而使其存在更具合理性。而它所具有的存在价值便在于行政机关可以利用非强制的方法，如劝导、协助、建议公众采取一定的行为，来达到行政目的，而这也体现了政府职能由“管理型”向“服务型”转变、政府监管模式从“刚性为主”向“刚柔相济”转变的行政指导行为。[5]

　　行政约谈在我国的实行仍处于一个不断完善和本土化的阶段。目前，该制度所要面临的一个突出问题便是其法制化问题，即缺乏统一适用的法律层面的规范性文件。行政约谈的依据大多为地方性立法，其大多停留在省级行政执法部门制定的规范性文件以及个别中央行政管理部门规定的规范性文件中，法律依据凌乱、效力层次低，且各地区规定具有差异，容易出现滥用行政权、损害被约谈者权益的情形，故对行政约定进行实体性与程序性立法的必要。我国目前应坚持“统一规范”原则，积极推动约谈制度立法。一方面，在相关行政法律法规的修订中，增加约谈的内容，提升该制度在实践运行过程中的权威性;另一方面，我国目前应将约谈制度的法律依据统一以规章的形式予以规范，而这是因其作为未来一种大规模实施的行政管理方式，理应加强其法治化进程，并随着社会发展的需要以及具备立法条件时，再统一其适用标准，制定为法规或法律。此外，还要规范行政约谈制度的程序，确定其一般的法律程序，在此可以分为以下几点：

　　a.在行政约谈前，行政机关应当履行告知约谈行政相对人的相关事实、理由以及法律依据的义务;

　　b.行政约谈时，行政机关工作人员应当向行政相对人出示公务证件以表明身份;

　　c.行政约谈中，行政机关应当保障行政相对人就约谈内容进行陈述与申辩的机会和条件;

　　d.行政机关对行政相对人进行约谈的内容应当制作记录，作为行政机关作出相应行政处理决定的依据，并备案存档。[6]

　　(三)涉案企业承诺制度

　　涉案企业承诺制度是从行政承诺制度中发展而来的，其思想根源主要源于西方的现代人文思想和社会契约理论。在我国，承诺的思想渊源最早可以追溯到孔孟时期的早期儒家思想中的信诺制度。行政承诺是指行政机关或法律、法规授权的其他组织在行使行政职权过程中，通过一系列的公开方式向社会特定或不特定行政相对人作出的旨在严格依法办事、提高工作效率、改善服务环境等方面的一种主动性承诺行为。主要表现为行政机关承诺在法定期间的一定期限内完成某项职责、提供优质服务、改善执法环境、自觉接受民众监督等行为。行政承诺是新时期行政改革所重点倡导的柔性行政执法方式之一，，其特有的灵活性、任意性、双方性、法律性、授益性、公开性等特征，对于完善政府服务体系、加强行政监督、缓和与群众的关系度是一大助力。

　　但是在涉案企业承诺制度的运行实践中仍然存在诸多问题：1、过分强调涉案企业的履行承诺义务，忽视企业权利，容易造成“有责推定”的思想;2、涉案企业承诺制度的运行缺乏相应的程序规范;3、缺乏涉案企业的履诺监管，大量企业存在诺而不行的现象;4、部分涉案企业容易产生与行政机关的抵触情绪;5、企业承诺与不承诺的公平问题难以厘清。针对制度运行中存在的问题，笔者建议可采取如下对策：1、明确涉案企业在承诺制度运行中的权利与义务的关系，如自由权、自主权、接受宽缓处罚权等权利以及自觉履行承诺、自觉接受监督、积极进行整改、接受行政处罚等义务。2、规范涉案企业承诺程序，界定制度的主体范围、承诺的范围，增加对涉案企业承诺履行的监督。3、针对企业诺而不行的严重问题，企业管理部门要和行政机关职能部门应加强联动意识、建立联动机制，做到管理监督和产品监督的无缝对接。4、设立救济程序，保障涉案企业到得到行政优惠的合法权益。涉案企业可以通过诉讼以及行政调解、行政仲裁、行政复议等非诉途径依法保护自己的合法权益。

　　行政执法方式有多种多样，约谈与承诺制度同属于行政改革下的柔性化执法方式，组织程序上因其相似处有衔接的可能性。为了规范涉案企业承诺制度，在企业做出承诺前必须经过约谈程序。利用约谈的互动性与灵活性能够很好地缓和与涉案企业的关系，给予涉案企业发声和辩护的机会。行政机关在权限范围内进行灵活处理，避免行政工作的僵化和产生新的矛盾。如2012年10月，甲省质监局接到群众举报，反映甲省乙市C化工公司生产的溶剂油产品质量不合格。甲省质监局立即对C化工公司进行了执法检查，发现该化工公司存在涉嫌违法违规生产，甲省质监局就约谈了C化工公司的企业负责人刘某，要求刘某对本化工公司生产出现的问题进行说明。刘某非常配合甲省质监局的工作，态度良好，承认本化工公司生产的产品出现了质量问题，表示回去后立刻对生产设备和流程进行检查和整改，在最快的时间内恢复溶剂油的合格质量。甲省质监局根据案件的情况，综合考虑了前期调查的结果和C企业的应对态度，根据《甲省质监执法涉案企业承诺制度》要求C化工公司做出整改承诺。涉案企业承诺制度的成功应用，提高了行政效率，降低了企业的行政责任负担，达到了互惠双赢的效果。

　　(四)回访制度

　　回访制度作为一种人性化和科学化的行政执法制度，具有较高的可操作性与适应性，能够作为一般行政行为的辅助手段，促进行政行为能及时高效的达到预期效果，具有从属性、任意性、公开性和监督性的特征。回访制度中最具特色的是行政处罚案后回访制度和涉案企业承诺回访制度两大类。

　　行政处罚案后回访制度主要通过事后程序规范行政执法行为，促进行政机关依法行政、合法行权，切实维护相对人的合法权益，切实做大公正执法、廉洁执法。行政执法部门依法作出处罚决定后，能够主动走访处罚当事人，征询其意见的一种双向监督制度。该制度本身是一种的执法监督活动，有利于规范执法人员的执法行为，维护当事人的合法权益，树立良好的执法形象。

　　涉案企业承诺回访制度是在涉案企业承诺制度的基础上，督促涉案企业积极进行整改，也从企业一面规范了涉案企业承诺制度的运行，从而最大限度降低承担行政责任风险的一种措施。由于涉案企业承诺后的整改工作主要依赖于企业自觉性，不涉及行政责任的承担，涉案企业几乎不受任何法律制裁，法律成本为零，因此涉案企业往往受利益关系的驱动，普遍存在侥幸心理，整改效果可能趋近于零，致使整个制度流于形式。涉案企业承诺回访制度在涉案企业承诺生效之后运行，对于承诺企业的整改态度和过程进行回访，检查涉案企业的整改效果，督促懈怠整改或整改方向偏失的企业进行改正。

　　涉案企业承诺制度本身是具有双向互利性质，作为涉案企业的行政相对人，也希望通过回访制度获得行政机关的认可。首先，可以在承诺期限之前，通过回访制度证明自己积极进行整改的态度和正确措施，只有证明了涉案企业在积极履行整改承诺才能为宽缓的行政处理措施赢得支持依据。其次，涉案企业也可以通过回访制度来指导自己的企业整改和下一步的生产销售，因为企业通过和行政机关的密切沟通，能够对于市场和生产的理解更深刻，行政机关的指导建议往往具有建设性作用。最后，涉案企业可以通过回访制度来检测企业的生产、整改效果，降低了企业进行评估检测的成本。

　　(五)会商制度

　　会商制度作为行政执法方式创新转变中的一大亮点。笔者认为，其内涵是指行政机关在执法的过程中，打破原有的“各扫门前雪”局面，尤其是在面临各种新型或者疑难案件的时候，在依靠自身专业办案经验、所存详实技术资料以及所训高素质办案人员的基础上，综合专家学者、其他行政机关部门或普通群众等力量，对所涉案件的性质、法律适用以及实践技术操作过程中的问题进行共同的会商研究，以便做出科学规范的解决方案，更好的提高办案质量。

　　然而，会商制度在实际运行操作中也会遇到些许障碍：1、会商制度是针对疑难案件提起的新型执法方式。那么何为疑难案件?对疑难案件的定性是怎样的?问题不明确也会导致会商制度的启动存在障碍。2、案件的证据获取困难。在执法过程中，行政执法部门的物质配备比较落后。如在辨别产品质量好坏时，不仅需要执法人员的工作经验，还需相关检验设备。3、利害关系人不配合执行。因利益关系的驱使，致使涉案人员不配合或者故意弄虚作假，甚至暴力抗拒执法，导致行政执法不能得以有效进行。故针对上述疑难案件，会商制度的启动是存在难点的。

　　审视当前会商制度的现状，为进一步提高办案质量，有效协调好执法部门的统一性。笔者建议从以下三个方面进行完善：1、严格规范会商制度的实际操作流程，包括会商案件的范围和程序两个方面。主要是指在明确会商案件的范围后，根据案情的不同需要，具体设置不同的会商内容，以提高行政执法的效率。其包括事前的准备工作，即会商启动前要做好证据的调研以及与会商所涉机关部门、人员的交流沟通;事中认真听取各方意见，在遵循客观事实的基础上，实现科学规范的指导意见;事后做好相应的听证、公开、送达等法律程序。从而形成严格规范、有条不紊的会商流程。2、建立良好的信息交流平台，包含拓宽信息来源渠道和增强信息的公开透明度。主要是通过建立相应的信息资源情报库，可全方位、多渠道的整合各类案件信息，利于信息的及时获取;针对相关信息的传递，还要做好信息公开工作，协调好所涉案件利害相关人的利益，以便达到客观公正的目的。3、加强良性联动互通机制的建设。会商制度的目的，旨在发生新型疑难案件的时候，各机关部门或专家学者能在客观调研案件真相、充分交流案件信息的基础上，形成统一意见、统一行动的合力，打破原有一家为政的惯性思维，从而提高执法效率。对此，可建立政府牵头、多方参与的联动机制，如通过机关部门内部的交叉协商，实现资源的共享;或签订部门间的会商协议，增进部门间执法工作的协调有序等。

　　(六)执法风险管理制度

　　风险理论并非法学概念，其来源于经济学。主要是由于未来的不确定而产生的权利损失或义务承担的可能性。对于行政执法风险，笔者同意学界的普遍观点，即认为国家公务人员在行政执法的过程中若未按照相关法律法规执法需承担一定的责任风险，因其给行政相对人造成了一定的物质或精神损害。因此，该风险主要是由行政执法机关的违法行为或者不当使用公权力而造成的。从表面看，行政执法的风险表现为执法人员的责任承担形式，如行政处分、刑事处罚;但从深层次来看，该风险表现在对政府公信力的减损。

　　而执法风险管理制度是对行政机关所存的潜在的各种风险在识别分析的基础上，进行衡量评价，并进一步提出有效的防范控制方法，最大限度地减少执法风险的发生。一个完整的执法风险管理制度可以分为以下四个步骤，即执法风险的识别、评估、防控以及回顾。从一定程度上讲，进行执法风险的识别是做好风险管理制度的前提和基础，其主要从执法的环节来确定：如在执法检查环节，采取不规范的行政执法方式导致证据的缺失或者造成安全隐患;在调查取证环节，因利益驱使故意制造虚假笔录;在案件执行环节，处罚不到位等。上述不规范操作都会引发执法风险，即所谓的风险源，主要表现为：执法不公、不文明以及执法水平低。然而，风险评估是在识别的基础上，根据风险的后果对其等级进行划分，为风险防控提供依据。而随后的执法风险回顾则类似于“查缺补漏”，将最终的风险管理结果与政府、专家学者、民众进行交流沟通。

　　针对上述所列举的执法风险，为加强对风险防控，笔者建议可采取如下防范措施：1、根据所研究的风险评估指标体系，建立风险监测预警和跟踪制度。即在办理案件的过程中进行动态跟踪，根据所评估风险的大小，发出相应的预警信息，并在相关部门或者人员的引导下，最大可能的减少执法风险的发生。2、加强行政执法行为的事前监督，打破原有的封闭状态，使执法的程序透明公开，从而减少执法的随意性，将“阳光执法”进行到底。3、在提高执法人员专业水平的基础上，加强对执法机关的设备装配，为执法的科学规范提供相应的物质保障。4、创建执法风险管理防控联动机制。即打破以往一家为政的惯性思维，加强与政府、纪检监察部门、司法部门的信息交流，最大限度地衡平多方利益，获得相关部门的支持，创造良好的执法环境。5、加强事后补救机制，充分保障执法人员的合法权益。对此，可建立专门的执法风险调解部门或者内设机构，其在对执法风险进行充分识别的基础上进行专业的评估衡量，并与行政相对人积极沟通达成调解。这不仅有利于在正确引导执法风险的同时，又做好执法预警工作，从而为行政人员的执法风险提供重要的救济和保障。