一、“小产权房”的概述

　　(一)“小产权房”的含义

　　1、基本定义：

　　对于“小产权房”这个定义由于法律上没有明确的规定，所以不同的学者依照自己的观点给出了不同的解释，这些解释大都类似。概括而言，所谓的“小产权房”是指城市郊区的村委会自己集资开发或者是与房地产开发商合作开发的农村集体经济组织所拥有的土地，在用于安置本村拆迁户后又低价向非本村集体经济组织的成员出售而从中获利。这类房屋并未纳入城镇土地规划之中，没有缴纳相关的土地出让金，颁证机关不是法律所规定的部门，只能取得村委会或是乡政府所开具的相关证明，而不能取得符合法律规定的房产证书。

　　2、与“大产权房”的区分：

　　“小产权房”是相对于“大产权房”而言的，与“大产权房”在许多方面有着不同之处：在价格方面，由于”小产权房”建造在农村集体土地上，不需要交相关的土地出让金或者是土地税，其建设的成本大大降低，出售的价格也就远低于城市中的商品房;而“大产权房”建造在国有土地上，通过招标等方式获得的土地开发权，使得开发成本上多了相关的土地税费，开发商为了弥补自己的成本亏损，便将商品房房屋出售价格提高。在是否可流转和是否可继承方面，“小产权房”在流转问题上缺乏了具体的法律规定，不受法律的保护，其产权不完整，不能有效的流转也不能继承;“大产权房”的土地使用权是通过正当程序取得的，依照正规的手续交了土地出让金，所以它可以在市场上流转，也可以合法继承，其继承受法律的保护。在颁发房产证的方面，“小产权房”的相关证明只是由乡政府或者村委会来开具，而不是由正规的房管局颁发的;“大产权房”想取得房产证需要一个先决条件，那就是开发商必须有“五证”，并且它的房产证是由国家的房产管理部门颁发的。

　　(二)“小产权房”的分类

　　《土地管理法》第4条规定，我国的土地可以分为农用地、建设用地和未利用地。农村的建设用地又包括村民宅基地、集体企业用地、公共设施用地和公益设施用地。根据小产权房所建造的位置不同，“小产权房”可以分为农村用地上所建造的小产权房、宅基地上建造的小产权房、在未建设用地上的和未利用的土地上所建造的小产权房。

　　二、我国“小产权房”存在的原因

　　(一)经济因素

　　自改革开放以来，我国的城市化发展越来越迅速，成为了人类文明的标志, 城市化有利于我国经济结构的转型、消灭城乡两地的差别、发展社会经济。随着城市化的发展，城市人口迅速增加, 政府对于城市人口的住房问题也给予了关注，相继出台了一些政策，但这是远远不够的。不光是城市人口对住房有需求，农村人口也希望能过上城市人的生活，住入楼房，人们不安于现状，新城市居民迫切想拥有一套属于自己的房屋, 老城市居民想要更换更大的房屋, 城市富人想通过倒卖房屋来挣更多的钱, 于是大面积的房屋在城市中建起，占用了大片的土地。市场自身的调节存在着一定的弊端，房地产开发商处于趋利的心态大肆的开发土地，因此近年来我国大中城市房地产业发展迅速。当城市土地供小于求时，房地产开发商将手伸入了农村集体土地，与一些城市郊区的村委会共同开发集体土地。这也成为了我国特有的“小产权房”现象出现的原因之一。相对于不断攀升的房价而言, 城市中低收入者收入的增幅远远落后于房价的涨幅。房价在多年以来直线上升的趋势让人们觉得房价以后只会越来越贵，从一定的程度上刺激了人们趁早购买房屋的欲望。然而欲购房者的资金不足, 小产权房便成为了他们的唯一选择。“小产权房”由于没有向国家交纳相应的土地出让金，其成本比城市中的商品房低很多，其价格便会相应的降低，而如今对于房屋的需求量又是居高不下，不管是出于想炒房，还是出于自己居住等原因，当买不起城市中的商品房时，随着城市的边缘化发展，城市郊区的农村集体土地便成为炙手可热的地区。农村的经济不像城市中那么发达，交通、市场也不像在城市中方便，但是城市扩建、交通工具的发展，这些问题都已经不再是问题，何况农村的空气比城市空气好，污染程度不是很严重，让一些城市中的人也愿意来农村买房子。与之相反的是，城市商品房尽管库存量很大，但是房价却仍处于居高不下的状态。二者相差十分明显。 如果能够购买正规的商品房, 多数购房者是不会选择购买小产权房的。购买小产权房者多是中低收入者, 如外来打工或经商人员、留城大学毕业生、城市中低收入者。因此，较低的房价成为促使人们去购买“小产权房”的直接原因。

　　(二)制度因素

　　在其他国家没出现“小产权房”这一现象，在我国却有。归根结底是由于我国实行的土地制度所造成的，我国实行的土地制度是二元制的土地制度，“小产权房”产生的问题实质是我国二元制土地制度所产生的利益分配问题,《土地管理法》第八条规定我国的土地所有制为城乡土地二元所有制，分国家所有和集体所有。国家拥有国有土地的所有权、农村集体经济组织拥有农村和城市郊区的土地所有权。我国的宪法虽然给予了农村集体和国家平等的土地所有权，但是《土地管理法》第63条又规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。导致长期以来，农村集体无法自主处置所有的集体土地所有权、不能合法的流转土地所有权，农村与城市同地不同价。 其他诸如高房价、政府监督不力等原因, 均为推动小产权房发展的次要原因。对于国有土地, 国家可以通过土地出让、转让等方式获得土地出让金、税收等利益。土地出让金是基于国家是土地的所有者而获得的利益, 而税收是基于交易行为而获得的利益。对于集体土地而言, 据现行制度, 农民集体基于土地所有者身份从土地增值中获得的收益却是相对较少的, 为实现自身利益, 一旦有机会从土地中获得更多利益, 农民集体便不惜突破现行制度, 这是维护自身利益的本能体现, 从理论上讲是无可厚非的。因此, 我们确有必要对现行制度进行反思。由小产权房引发的集体利益与国家利益的冲突是主要的, 同时, 还会引发地方政府利益与国家利益的冲突、农民集体利益与集体经济组织个别负责人的利益冲突。对于地方政府违规审批小产权房并获利的行为, 应从加强地方政府依法行政的角度进行处理;对集体经济组织个别负责人从出让土地建设小产权房中获利的情况, 应从严惩腐败角度进行查处。

　　(三)社会因素

　　“安居乐业”是我国自古以来的传统思想，也是平民百姓奋斗的目标，为了能拥有自己的房屋，人们通过向银行借贷等方式交首付，再通过分期付款的方式购买房屋，为此普通的工薪阶级背上了沉重的负担，相对于正规的商品房来说，小产权房可以减轻不少的负担。于是尽管有关部门不断发布对小产权房的禁令和购房警示, 但是一些购房者仍冒着风险购买“小产权房”。购房者还认为, 政府对小产权房的形成也是有责任的, 因为政府不仅对于“小产权房”出现前期没有严格禁止小产权房的建造和出售, 而且也没加大“小产权房”违法性的宣传力度，所以在强制拆除时也可以与政府进行讨价还价, 争取最大限度地维护自己的“利益”。事实也证明强制拆除的极少, 即使强拆, 也会给予一定的补偿, 2009年就出现了一起这样的事例, 为配合济南西客站的建设, 济南市拆除了槐荫区“格林小镇”的25栋小产权房，业主在购买时并没有花很高的价钱，而拆除时业主获得的补偿多为原购房款加10%的退房奖励。类似的现实客观上也助长了公众购买小产权房的信心。总之, 这种公众购买小产权房的侥幸心理是一种危险的境况, 它不仅表现了法律制度长期难以落实的尴尬局面, 更损害了法律的尊严和政府的威信, 严重影响党和政府执政能力的实现。

　　三、“小产权房”的现状

　　(一)“小产权房”的规模巨大

　　小产权房在各地以旧城改造、城中村改造等名义存在已久，发展到今天已呈难以遏制之势。即使在国家原建设部、国务院办公厅等国家有关部门于2007年6月、12月先后发布购买小产权房“风险提示”和严禁违规开发小产权房、劝禁城镇居民购买小产权房“通知”之后，仍有大量城郊村镇打着建设社会主义新农村的名义，在集体土地上进行违规开发建设小产权房。据统计, 到2008年初, 北京市的小产权房占到房地产市场的20%;2007 年, 深圳市的小产权房占全市住房总数的49%, 到2009年6月, 深圳住宅总面积约为2.6亿平方米, 其中小产权房高达1.6亿平方米,比例已经超过60%。到2010年初, 据非官方统计, 全国的小产权房面积达到60多亿平方米。在2010年之后，由于在建、已建小产权房分散而“隐秘”，其数量很难统计;小产权房没有完善的销售手续，在全国范围内占住房总量的比例也很难统计。

　　(二)政府管制措施的缺失

　　在“小产权房”刚出现的前期，没有制定相应的法律来规制这一现象，政府也就对于此类房屋缺乏了相应的管制理由，更没有管制的具体措施，小产权房违反了土地管理、城乡规划、施工建设等多项法律法规，这些法律都能用来管制小产权房却都不管。即使依法对小产权房作出没收或拆除的处罚，也依赖法院强制执行，加上容易扩大矛盾、引发群体性上访，致使职能部门对小产权房采取不承认不打击策略，任其自生自灭。以至于小产权房的发展态势迅速壮大。政府的疏于管理和对于农民利益的忽视与小产权房问题息息相关。有的学者提出让“小产权房”合法化，以便于更好的保护购买者的利益;有的学者提出不能允许“小产权房”合法化，他们认为让其合法化便是对于法律权威的一种挑战，也会破坏我国的二元制土地结构制度。在2007年之后，政府逐渐提高了对“小产权房”管制的这一意识。2014年政府提出了房屋产权登记，2015年初，房屋产权登记已经登记了70%左右。但是政府的这种举措还只是刚开始，并没能在实质上对已建成的“小产权房”有所处理。政府在管理“小产权房”措施方面的缺乏，使得一些房地产商觉得有机可乘，通过与村委会一起开发城市郊区的集体土地，卖给本集体之外的人，来攫取利润。而政府并没有阻止在集体土地上建房出售的行为，使得人们误认为此种房屋是合法的房屋或者使人们认为此种房屋在今后成为合法化房屋将是一种必然的趋势。于是购房者放心的购买了此种房屋，助长了房地产开发商的欲望，让房地产开发商从中看到了商机。农村集体土地用来安置因公共利益而拆迁的本村村民本是合法的，但是用于向本集体成员外的人出售而从中获利便成为了一种不合法的行为，此等行为必须由政府出面来阻止，由法律上明确规定政府管制的范围、政府管制的程序、不服政府管制的后果、以及相应的处罚措施，否则不能得到更好的解决。

　　(三)“小产权房”的问题突出

　　1、“小产权房”本身的违法性

　　“小产权房”在法律上是由瑕疵的，它不享有完整的物权权能。本身在法律上没有明确的定义规定和其他规定，近几年才将“小产权房”这一问题提到法律层面上来，明确规定其是不合法的，其交易也是违法的。由于小产权房在刚开始出现时的法律上没有管制，一些建筑商为了赢得更大的利益甚至将小产权房的建筑材料换成不符合国家建房标准的，使得“豆腐渣工程”这一行为更为猖獗，给购房者带来了极大的安全隐患，不利于社会的和谐稳定发展。《城市规划法》、《土地管理法》对于小产权房有一些规定。《城市规划法》第三条规定：“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市镇规划区内的建设活动应当符合规划要求”第四条规定：“制定和实施城乡规划，应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展、先规划后建设的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保护地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。在规划区域内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定”。第65条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。”《土地管理法》规定集体土地建设的使用途径为：兴办乡镇企业;村民建设住宅;乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准可以使用集体土地建设。但是《土地管理法》中却没涉及对于小产权房是否可以使用集体土地，而小产权房也没归属于上述三种情况中，那在集体土地上建设小产权房即为违法的。

　　《宪法》第十条第一款中明确规定：国家可以以‘公共利益’的需要对农村集体土地进行征收或征用，但是禁止将农村集体土地对外出售。但是由于此法条中的‘公共利益’并没做更加明确的规定，对于如何界定什么是‘公共利益’，如何才能称得上为了‘公共利益’，‘公共利益’具体包括哪些等等问题在法律规定上的漏洞，让一些村委会有机可乘，利用拆迁等各种名义将土地进行开发、或者与房地产商共同开发并出售房屋，而从中获利，并为之行为冠以‘公共利益’的名号，使之看似合法有效，误导不懂法的群众。

　　2、“小产权房”的流转和继承

　　《宪法》和《物权法》都没有明确规范小产权房流转, 其中明确涉及小产权房流转问题的是《土地管理法》和国务院办公厅的通知。《土地管理法》第63条禁止集体所有的土地使用权转让, 国办通知直接禁止城镇居民到农村购买房屋。但《土地管理法》本身只是用来管理土地的，如果用来管理买卖交易这一方面的问题就有些越界，毕竟买卖还是民商法来管制的;而国办通知不是法律也不是行政法规, 难以作为判定小产权房流转合同效力的根据。正因如此, 学界对于小产权房流转合同效力众说纷纭。在司法实践中, 对于牵涉到小产权房流转纠纷的案件, 法院即使心存疑虑也一般会判合同无效，其在集体土地上建造的，即使出售了也是无效的，一些与流转有关的法律主要有《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等。《宪法》第10条规定了农村和城市郊区土地的归属, 但对其流转事项未做规定。 《物权法》第151条规定, 集体所有的土地作为建设用地, 应当依照土地管理法等法律规定办理;第153条规定, 宅基地使用权的取得、行使和转让, 适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第43 条规定“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的, 应当办理农用地转用审批手续”;第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。另外, 2008年1月国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定, “农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或`小产权房' ”;“其他任何单位和个人进行非农业建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地” 。等等的这些规定都只涉及到一些大体的禁止性规定，然而对于具体的整治小产权房的措施却没有规定。实践中也存在小产权房流转现象，当小产权房流转后，如何保障二次购买者的权益，如何处理买卖过程中的纠纷就成了又一难题。法院直接宣判购买小产权房违法，纠纷不仅不能得到解决还会激化双方当事者的矛盾。

　　3、“小产权房”对外在环境的影响

　　建造房屋是需要占用土地的，而我国的土地资源虽然丰富、类型多样、耕地数量居于世界的第四位，但是由于我国的人口多，土地资源的人均量就少，平均每人土地资源仅为世界平均水平的1/4左右。小产权房的建造更是占用了农村的集体土地，这样一来，使得原本需要种植农作物的或者是原本应该种植树木的土地被用来建造房屋，更加减少了我国的耕地面积和树林面积，大量的土地得不到有效的利用，房屋销售量一旦下降，土地被搁置，浪费了土地资源，即使拆除房屋也需要一定的人力、物力，又是另外的一种变相的浪费。